裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年簡上字第95號民事判決
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：拆除地上物等
臺灣嘉義地方法院民事判決102年度簡上字第95號上訴人 朱京洲
許 朱珮琪 共同訴訟代理人 許文章 被上訴人 蕭湘盈
許 秀鳳 洪碧珠 廖江燕玉 共同訴訟代理人 楊漢東 律師被上訴人 林素麗 上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於民國102年8月19日本院嘉義簡易庭101年度嘉簡字第408號第一審民事判決提起上訴，並於本院為訴之變更，本院於民國104年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人朱京洲應共同將坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○○號土地如附圖即嘉義縣竹崎地政事務所民國102年7月29日土地複丈成果圖所示編號A面積5.24平方公尺水泥地拆除騰空，將占用土地交還被上訴人林素麗及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人林素麗在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人 許朱珮 琪應將坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○○號土地如 前開 附圖所示編號H、面積2.07平方公尺之水溝及I面積3.30平方公尺之水泥地拆除騰空後，將占用土地交還被上訴人蕭湘盈。
上訴人 許朱珮琪 應將坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○○號土地如前開附圖所示編號E、面積1.48平方公尺之水溝及F、面積4.99平方公尺之水泥地拆除騰空，將占用土地交還被上訴人 許秀鳳 。
上訴人許朱珮琪應將坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○○號土地如前開附圖所示編號C、面積0.72平方公尺之樹木及D、面積5.10平方公尺之水泥地拆除騰空，將占用土地交還被上訴人洪碧珠。
上訴人許朱珮琪應將坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○○號土地如前開附圖所示編號B、面積5.03平方公尺之水泥地拆除騰空，將占用土地交還被上訴人廖江燕玉。
上訴人許朱珮琪應自民國103年11月18日起至返還嘉義縣○路鄉○○○段○○○○號土地如前開附圖所示編號J土地之日止，按年給付被上訴人蕭湘盈新臺幣213元。
上訴人許朱珮琪應自103年11月18日起至返還嘉義縣○路鄉○○○段○○○○號土地如前開附圖所示編號G土地之日止，按年給付被上訴人許秀鳳新臺幣15元。
第一、二審訴訟費用與變更之訴訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人許朱珮琪負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、被上訴人林素麗經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、按對於簡易程序之第一審裁判之上訴程序，準用第3編第1章之規定，民事訴訟法第436條之1第3項著有規定。而準用民事訴訟法第446條第1項之結果，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。故因請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，非不得將原訴變更或追加他訴。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101年度台抗字第404號民事裁判要旨參照）。次按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判；其在第二審如為合法的訴之變更，第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，第二審僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院98年度台上字第1591號民事判決、66年度台上字第3320號判例要旨參照）。查：
一、被上訴人於原審請求（一）上訴人朱京洲、 朱貴邦 應共同將坐落嘉義縣○路鄉○○○段0000000段○000地號土地如嘉義縣竹崎地政事務所民國102年7月29日土地複丈成果圖（以下稱附圖）所示編號H及I之地上物（面積各為2.07平方公尺與3.30平方公尺）拆除騰空後，將占用土地交還被上訴人蕭湘盈。（二）上訴人朱京洲、朱貴邦應共同將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號E及F之地上物（面積各為1.48平方公尺與4.99平方公尺）拆除騰空，將占用土地交還被上訴人許秀鳳。（三）上訴人朱京洲、朱貴邦應共同將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號C及D之地上物（面積各為0.72平方公尺與5.10平方公尺）拆除騰空，將占用土地交還被上訴人洪碧珠。（四）上訴人朱京洲、 朱香蓮 應共同將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號B部分之地上物（面積5.03平方公尺）拆除騰空，將占用土地交還被上訴人廖江燕玉。（五）上訴人朱京洲、許朱珮琪應共同將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號A部分之地上物（面積5.24平方公尺）拆除騰空，將占用土地交還被上訴人林素麗。（六）上訴人朱京洲、朱貴邦應自民事準備書狀繕本送達翌日即102年8月6日起至返還○○○段000地號土地如附圖所示編號J土地（面積2.22平方公尺）之日止，每年共同給付被上訴人蕭湘盈新臺幣（下同）266元。（七）上訴人朱京洲、朱貴邦應自民事準備書狀繕本送達翌日即102年8月6日起至返還○○○段000地號土地如附圖所示編號G土地（面積0.16平方公尺）之日止，每年共同給付被上訴人許秀鳳20元。（八）訴訟費用由被告負擔。嗣被上訴人蕭湘盈、許秀鳳、洪碧珠、廖江燕玉於103年11月13日民事準備書狀，則請求（一）上訴人許朱珮琪應將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號H、面積為2.07平方公尺之水溝及I面積為3.30平方公尺之水泥地拆除騰空後，將占用土地交還被上訴人蕭湘盈。（二）上訴人許朱珮琪應將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號E、面積為1.48平方公尺之水溝及F、面積為4.99平方公尺之水泥地拆除騰空，將占用土地交還被上訴人許秀鳳。（三）上訴人許朱珮琪應將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號C、面積為0.72平方公尺之樹木及D、面積為5.10平方公尺之水泥地拆除騰空，將占用土地交還被上訴人洪碧珠。（四）上訴人許朱珮琪應將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號B、面積5.03平方公尺之水泥地拆除騰空，將占用土地交還被上訴人廖江燕玉。（五）上訴人許朱珮琪應自民事準備書狀繕本送達翌日即103年11月18日起至返還○○○段000地號土地如附圖所示編號J、面積2.22平方公尺土地之日止，按年給付被上訴人蕭湘盈213元。
（六）上訴人許朱珮琪應自民事準備書狀繕本送達翌日即103年11月18日起至返還○○○段000地號土地如附圖所示編號
G、面積0.16平方公尺土地之日止，按年給付被上訴人許秀鳳15元。（七）訴訟費用由上訴人許朱珮負擔。故被上訴人分別於原審請求原訴之聲明（一）（二）（三）之被告即上訴人朱京洲、朱貴邦拆除系爭地上物並返還土地，於本院變更為前開被告即上訴人許朱珮琪；原訴之聲明（四）之被告即上訴人朱京洲、朱香蓮拆除系爭地上物並返還土地，於本院變更為前開被告即上訴人為許朱珮琪；原訴之聲明（六）之被告即上訴人朱京洲、朱貴邦應每年共同給付被上訴人蕭湘盈266元，於本院變更前開被告即上訴人為許朱珮琪應按年給付被上訴人蕭湘盈213元；原訴之聲明（七）之被告即上訴人朱京洲、朱貴邦應每年共同給付被上訴人許秀鳳20元，於本院變更前開被告即上訴人為許朱珮琪應按年給付被上訴人許秀鳳15元。從而，被上訴人蕭湘盈、許秀鳳、洪碧珠、廖江燕玉前開變更之請求均係當事人之變更，然前開變更之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更之訴得加以利用，且無害於上訴人程序權之保障；而前開不當得利之金錢請求，其金額、期間均較原請求有所短少，屬應受判決事項聲明之減縮，均核與前開規定相符，自應予准許。
二、又被告即上訴人朱京洲、朱貴邦、朱香蓮既因前開被上訴人在第二審為前開合法訴之變更，則依前開說明，第一審就原訴所為之裁判，應因本件合法訴之變更而當然失其效力，第二審即本院僅得就變更之新訴審判，而不得就第一審之原訴更為裁判；且被上訴人對朱貴邦、朱香蓮請求部分，既因前開合法訴之變更而當然失其效力，本院自毋庸再列其等為當事人（至上訴人朱京洲部分，因被上訴人林素麗並未為訴之變更，仍須列為當事人），均合先敘明。
乙、實體方面
壹、被上訴人方面
（壹）被上訴人於原審起訴主張：
一、坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，分別為被上訴人即原告蕭湘盈、許秀鳳、洪碧珠、廖江燕玉、林素麗所有，坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○○○○○○○○號土地則分別為上訴人即被告許朱珮琪、朱香蓮、朱貴邦所有。系爭土地上如附圖所示房屋、水溝、水泥地及樹木等地上物，係上訴人朱京洲鋪設搭建後再分別登記為其餘上訴人所有。於100年12月2日經重測人員重測後，發現上訴人所有之前開地上物占有被上訴人所有之系爭土地，被上訴人多次請求上訴人拆除前開地上物並返還土地，但上訴人等均置之不理。爰依民法第767條之規定，請求上訴人分別拆除前開地上物並返還土地。
二、另上訴人朱京洲、朱貴邦之房屋無權占用被上訴人蕭湘盈所有如附圖所示編號J、面積2.22平方公尺之土地，無權占用被上訴人許秀鳳所有如附圖所示編號G、面積0.16平方公尺之土地，而受有相當於租金之不當得利。且前開北下坑段90
7、908地號土地之102年申報地價均為每平方公尺1,200元，並類推土地法第97條比照租金之計算方式，故上訴人朱京洲、朱貴邦無權占用編號J土地之不當得利數額每年為266元（計算方式：1200×2.22×10%＝266元）；上訴人朱京洲、朱貴邦無權占用編號G土地之不當得利數額每年為20元（計算方式：1200×0.16×10%＝20元）。爰依民法第179條之規定，請求上訴人朱京洲、朱貴邦給付前開不當得利。
三、對上訴人抗辯之陳述：
（一）上訴人等無合法占有權源，自應拆除系爭地上物。且被上訴人等就房屋部分自願變更請求，將原先請求拆屋還地變更為請求給付相當租金不當得利，而不請求拆除房屋，足認被上訴人等無上訴人所謂權利濫用情事。
（二）有關水溝部分，縱上訴人有排水需要，亦不表示上訴人有排他性使用水溝部分土地之權利，故上訴人應先將水溝拆除返還被上訴人，至上訴人要主張排水權利，被上訴人並不會加以妨害。
四、並聲明：（一）上訴人朱京洲、朱貴邦應共同將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號H及I之地上物（面積各為2.07平方公尺與3.30平方公尺）拆除騰空後，將占用土地交還被上訴人蕭湘盈。（二）上訴人朱京洲、朱貴邦應共同將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號E及F之地上物（面積各為1.48平方公尺與4.99平方公尺）拆除騰空，將占用土地交還被上訴人許秀鳳。（三）上訴人朱京洲、朱貴邦應共同將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號C及D之地上物（面積各為0.72平方公尺與5.10平方公尺）拆除騰空，將占用土地交還被上訴人洪碧珠。（四）上訴人朱京洲、朱香蓮應共同將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號B部分之地上物（面積5.03平方公尺）拆除騰空，將占用土地交還被上訴人廖江燕玉。（五）上訴人朱京洲、許朱珮琪應共同將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號A部分之地上物（面積5.24平方公尺）拆除騰空，將占用土地交還被上訴人林素麗。（六）上訴人朱京洲、朱貴邦應自民事準備書狀繕本送達翌日即102年8月6日起至返還嘉義縣○路鄉○○○段○○○○號土地如附圖所示編號J土地（面積2.22平方公尺）之日止，每年共同給付被上訴人蕭湘盈266元。（七）上訴人朱京洲、朱貴邦應自民事準備書狀繕本送達翌日即102年8月6日起至返還嘉義縣○路鄉○○○段○○○○號土地如附圖所示編號G土地（面積0.16平方公尺）之日止，每年共同給付被上訴人許秀鳳20元。（八）訴訟費用由被告負擔。
（貳）被上訴人蕭湘盈、許秀鳳、洪碧珠、廖江燕玉於本院補稱：
一、否認上訴人所主張「上訴人許朱珮琪、訴外人 張明達 與系爭5筆土地原地主 李林彩卿 （即被上訴人之前手）對於毗鄰界址及現址上有排水溝均無意見，且均贊同現址上排水溝應予保留以防水災」等語，亦即否認系爭土地之前手有同意給上訴人使用等事實。蓋系爭5筆土地之界址係於101年重測後才確定，被上訴人亦因此提起本件訴訟，而被上訴人向前地主李林彩卿價購系爭土地之時間點均早於101年，豈可能當時地主會對日後重測之土地界址有同意上訴人使用之理？上訴人之上訴理由明顯違背經驗法則。
二、上訴人主張被上訴人未留公共水溝，剛好可以系爭附圖所示之土地當作排水溝，顯無理由。另否認上訴人所主張建築法規定系爭土地需當作水溝用地與系爭排水溝是供公眾使用等事實。至被上訴人所提嘉義縣政府102年9月3日函2張，其內容均非指系爭排水溝。又否認上訴人所主張附圖編號H、E部分為公共排水溝，且前開部分並非排設水管，而是直接於土地以定著方式設水溝。至被上訴人當初興建房屋時是否有依建築法令，與上訴人主張無涉。
三、地籍圖重測後，應以新的地籍圖做為認定標準，上訴人對此部分爭執，應在重測公告期間為爭執。
四、上訴人業自認北下坑段899、900、897、898、895、894等地號土地上之磚造或磚木造建物與系爭水泥地、水溝、樹木等地上物係上訴人許朱珮琪向前手購買所交付，故上訴人許朱珮琪始為系爭地上物之處分權人，故本件已無對上訴人朱京洲、朱貴邦、朱香蓮訴訟之必要，爰變更訴之聲明請求上訴人許朱珮琪拆除系爭地上物並將系爭土地分別返還被上訴人蕭湘盈、許秀鳳、洪碧珠、廖江燕玉。
五、又上訴人許朱珮琪之房屋無權占用被上訴人蕭湘盈所有如附圖所示編號J、面積2.22平方公尺之土地，另無權占用被上訴人許秀鳳所有如附圖所示編號G、面積0.16平方公尺之土地，而受有相當於租金之不當得利。以系爭土地公告地價年息8%及前開北下坑段907、908地號土地之102年公告地價均為每平方公尺1,200元計算，上訴人許朱珮琪無權占用前開編號J土地之不當得利數額每年為213元（計算方式：1200元×2.22×8%＝213元）；上訴人許朱珮琪無權占用前開編號G土地之不當得利數額每年為15元（計算方式：1200元×0.16×8%＝15元）。爰依民法第179條之規定，請求上訴人許朱珮琪給付前開不當得利，並變更訴之聲明如後。
六、並聲明：
（一）上訴人許朱珮琪應將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號H、面積為2.07平方公尺之水溝及I面積為3.30平方公尺之水泥地拆除騰空後，將占用土地交還被上訴人蕭湘盈。
（二）上訴人許朱珮琪應將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號E、面積為1.48平方公尺之水溝及F、面積為4.99平方公尺之水泥地拆除騰空，將占用土地交還被上訴人許秀鳳。
（三）上訴人許朱珮琪應將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號C、面積為0.72平方公尺之樹木及D、面積為5.10平方公尺之水泥地拆除騰空，將占用土地交還被上訴人洪碧珠。
（四）上訴人許朱珮琪應將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號B、面積5.03平方公尺之水泥地拆除騰空，將占用土地交還被上訴人廖江燕玉。
（五）上訴人許朱珮琪應自民事準備書狀繕本送達翌日即103年11月18日起至返還○○○段000地號土地如附圖所示編號J、面積2.22平方公尺土地之日止，按年給付被上訴人蕭湘盈213元。
（六）上訴人許朱珮琪應自民事準備書狀繕本送達翌日即103年11月18日起至返還○○○段000地號土地如附圖所示編號G、面積0.16平方公尺土地之日止，按年給付被上訴人許秀鳳15元。
（七）訴訟費用由上訴人許朱珮琪負擔。
（參）被上訴人林素麗則未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
貳、上訴人則以：
一、嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○○○○○○○○號土地，係上訴人許朱珮琪於81年2月25日向訴外人張明達購得，是依原界址買賣，且上訴人許朱珮琪、張明達與當時系爭5筆土地之原地主李林彩卿對於毗鄰界址有無誤差均無意見，並均贊同現址上排水溝即E、H部分，應予以保留以防水災，被上訴人自應繼受其前手李林彩卿之前開約定，繼續保留排水溝。而上訴人許朱珮琪購得前開土地後即開始建牆、建屋居住使用，於91年8月28日將北下坑段899地號土地出售予上訴人朱貴邦，另於93年8月26日將前開北下坑段898地號土地出售予上訴人朱香蓮。至上訴人即被告朱京洲並非土地所有權人，亦無占用系爭土地之情事，被上訴人主張上訴人朱京洲應拆除地上物返還土地，並無理由。
二、再查系爭土地上之地上物應指排水溝及屋牆，但排水溝係原始既有物，因被上訴人等房屋興建時將基地填高，若拆除排水溝，則上訴人等之房屋位於低窪區，若逢雨期將有淹水之虞；至於屋牆部分，因長10公尺、寬60公分，若予以拆除，則上訴人等之房屋將倒塌，況被上訴人之系爭訴訟利益僅9萬元，縱上訴人侵害被上訴人之系爭土地，但強行拆除系爭地上物將造成上訴人重大損害，依民法第148條之規定屬於權利濫用。
三、被上訴人亦向原地主李林彩卿購買系爭土地建屋使用，被上訴人於興建之初，必先隔間測量並劃有地界線復將各筆土地面積為登記，始得聲請建築，並應先扣除防火巷、空地比後，方獲得建築執照，而被上訴人建屋時並無界址侵害問題。
被上訴人認為土地面積減少，應向其前手所有之土地即北下坑段906地號靠攏爭取減少差額，而非請求上訴人拆除地上物方為合理。
四、於本院補稱：
（一）前地主張明達與李林彩卿，早已就毗鄰界址及現址上排水溝之存在達成管理、使用之合意。而兩造既分別自張明達、李林彩卿繼受土地，兩造當受前地主上開土地管理、使用協議之拘束，故本件被上訴人起訴請求上訴人應拆除地上物，並請求給付相當於租金之不當得利，應無理由。
（二）附圖編號E、H所示之水溝，雖屬定著物，惟該E、H部分土地係原始既有排水溝（排水渠道）且渠道坡陡25度，不適合採地下埋設水泥管，既然E、H部分不適合採地下埋設水泥管，故上訴人於E、H部分設置水溝以排水，已屬「擇其損害最少之處所及方法」，原判決僅以E、H部分之水溝屬定著物，非水管、電線等管線，認無民法第786條第1項規定之適用，顯然不當。
（三）退步言，縱上訴人為排水所需，應以埋設地下水管之方法為之，但系爭土地係屬山坡地，每逢雨期颱風豪雨，其山水極大湍流，其山間樹木之枝節、土石等難免會有堵塞地下水管之虞，故為防免水淹財損，系爭土地之排水溝確有留存必要，盼兩造有和解之機會，上訴人願向被上訴人等購買或承租附圖編號「A、B、C、D、E、F、H」之部分。
（四）本件被上訴人未依建築法第101條之規定建公共排水溝渠迄今，雖現狀之公共排水溝渠係利用在被上訴人之土地與上訴人之土地銜接處（即附圖所示A、B、C、D、E、F、G、H）之自始既成之排水溝，惟上開既成排水溝縱越界但亦面積微小，留抵為公共排水溝用途豈非兩全其美，何樂而不為？依建築法第32、58、68、77、77-1條之規定，系爭土地需當作水溝用地，且建築執照及使用執照圖都可看出此位置為水溝。況系爭排水溝是供公眾使用，有嘉義縣政府102年9月3日函2張可證。
（五）系爭土地重測後，所占用標的如附圖所示A、B、C、D、E、F、G、H位置面積，可見如有損害仍微少，除公共利用排水溝、防火巷外，別無其他效用？且該處適巧位在被上訴人依建築法規完成公共排水溝設施位置（且有鐵皮屋阻之違章），經縣政府列入違章多起裁處在案，若能捐棄成見，將既有水溝地抵作待設排水溝，得便利效用，依法情理應不為忤。
（六）原審法官102年3月5日在現場勘驗時，問上訴人朱京洲，因其年紀已大、有重聽，且不清楚狀況，故其回答與原審102年3月5日即原審卷第184、185頁勘驗筆錄之記載有所出入。至嘉義縣財政稅務局103年3月28日嘉縣財稅房字第0000000000號函所稱之嘉義縣番路鄉○○村0鄰○○00號房屋早已坍塌拆除而不存在，由嘉義縣財政稅務局103年4月18日嘉縣財稅房字第0000000000號函即知其然；且有台電公司收據可證明系爭房屋非上訴人朱京洲所有。故被上訴人所主張上訴人原審代理人於原審所為與前開不符部分之主張，係因誤解所為之陳述。
（七）上訴人許朱珮琪係向前手張明達購買系爭土地與地上物，而張明達是向 張森林 所購買，張森林則是向最原始之前手李林彩卿所購買。至本院103年10月29日勘驗測量筆錄中關於系爭水泥地、水溝等地上物，亦係李林彩卿交付與許朱珮琪部分之記載，則應係張明達交付與上訴人許朱珮琪方為正確。
（八）被上訴人所有系爭地上物於20多年前經建築師設計、監造、驗收，與建管單位丈量、驗收，其建築、境界線皆為法定界線，並經被上訴人等築圍牆做永久界標在案。而北下坑段913、906地號土地部分為私設巷道，並夾雜法定空地，私設巷道中之北下坑段906地號土地地籍線尺寸與地政機關測量有所出入，且系爭土地地籍圖均由嘉義縣竹崎地政事務所測量核發，其中尺寸並不相符、地籍線不平行，應請該地政事務所提供2次測量成果圖及每筆土地面積以顯示測量錯誤何在，其錯誤應該全部檢討。被上訴人所有系爭土地如面積有短少，亦不可能會跑到前開私設巷道及法定空地上，應請地政機關提供測量成果圖與建築師、建管單位提供之原始建築執照、使用執照圖比對，找出土地減少之原因。
（九）被上訴人主張系爭不當得利應按公告地價計算並不合法，因依土地法規定應按申報地價計算，因系爭土地在偏遠鄉鎮，且地目為旱，故應以申報地價5%計算。
參、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人朱京洲、朱貴邦應共同將坐落○○○段000地號土地如附圖編號H所示面積2.07平方公尺水溝及編號I所示面積3.3平方公尺水泥地拆除騰空後，將占用土地交還被上訴人蕭湘盈；上訴人朱京洲、朱貴邦應共同將坐落○○○段000地號土地如附圖編號E所示面積1.48平方公尺水溝及編號F所示面積4.99平方公尺水泥地拆除騰空，將占用土地交還被上訴人許秀鳳；上訴人朱京洲、朱貴邦應共同將坐落○○○段000地號土地如附圖編號C所示面積0.72平方公尺樹木及編號D所示面積5.1平方公尺水泥地拆除騰空，將占用土地交還被上訴人洪碧珠；上訴人朱京洲、朱香蓮應共同將坐落○○○段000地號土地如附圖編號B所示面積5.03平方公尺水泥地拆除騰空，將占用土地交還被上訴人廖江燕玉；上訴人朱京洲、許朱珮琪應共同將坐落○○○段000地號土地如附圖編號A所示面積5.24平方公尺水泥地拆除騰空，將占用土地交還被上訴人林素麗；上訴人朱京洲、朱貴邦應自102年8月6日起至返還○○○段000地號土地如附圖編號J所示面積2.22平方公尺土地之日止，每年共同給付被上訴人蕭湘盈213元；上訴人朱京洲、朱貴邦應自102年8月6日起至返還○○○段000地號土地如附圖編號G所示面積0.16平方公尺土地之日止，每年共同給付被上訴人許秀鳳15元。復依職權宣告假執行，另將被上訴人其餘之訴駁回。上訴人則對前開敗訴部分聲明不服，求為廢棄原判決，並將被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人蕭湘盈、許秀鳳、洪碧珠、廖江燕玉則均求為駁回上訴。嗣被上訴人蕭湘盈、許秀鳳、洪碧珠、廖江燕玉於本院即103年11月13日民事準備書狀，則變更訴之聲明如前述。
肆、得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項著有規定。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。第按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定（最高法院88年度台上字第886號裁判要旨參照）。又當事人一造先主張有利於他造之事實，而後他造始為同一事實之主張，亦得成立訴訟上之自認（最高法院77年度台上字第1426號裁判要旨參照），此即先發之自認。另按民事訴訟法上所謂之證據共通原則，係指當事人聲明之證據，依其提出之證據資料，得據以為有利於他造或共同訴訟人事實之認定，該證據於兩造間或共同訴訟人間，法院均得共同採酌，作為判決資料之基礎；此項原則側重於法院援用當事人提出之證據資料時，不受是否對該當事人有利及他造曾否引用該證據之限制，並得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，在不違背論理及經驗法則前提下，依自由心證判斷事實之真偽（民事訴訟法第222條第1項、第3項「證據評價之範疇」）。此於普通共同訴訟人相互間，利害關係原各自獨立，事實之真偽，僅應定於一而有一事實存在，故於同一訴訟程序就同一事實，當作相同之認定，尤應有該原則之適用，使共同訴訟人之訴訟資料得以共通互用，並在辯論主義退讓下，貫徹上揭自由心證主義之真諦，以發見事實之真相。故部分共同訴訟人之陳述或自認，對其他共同訴訟人縱不受拘束，審判法院亦未始不可據為依自由心證判斷事實真偽之參考。查：
（一）坐落○○○段000地號土地，為被上訴人蕭湘盈所有；坐落○○○段000地號土地，為被上訴人許秀鳳所有；坐落○○○段000地號土地，為被上訴人洪碧珠所有；坐落○○○段000地號土地，為被上訴人廖江燕玉所有；坐落○○○段000地號土地，為被上訴人林素麗所有。與如附圖所示編號A、面積5.24平方公尺之水泥地，占用前開911地號土地；編號B、面積5.03平方公尺之水泥地，占用前開910地號土地；編號C、面積0.72平方公尺之樹木及編號D、面積5.1平方公尺之水泥地，占用前開909地號土地；編號
E、面積1.48平方公尺之水溝及編號F、面積4.99平方公尺之水泥地，占用前開908地號土地；編號H、面積2.07平方公尺之水溝及編號I、面積3.3平方公尺之水泥地，占用前開907地號土地等事實，為兩造所不爭，復有土地登記第二類謄本、嘉義縣竹崎地政事務所102年7月29日所製作之土地複丈成果圖附於原審卷可證，自均堪信為真實。又系爭地上物（含前開水泥地、水溝等地上物），係上訴人許朱珮琪向前手張明達購買，張明達交付與上訴人許朱珮琪，而張明達是向張森林所購買，張森林則是向最原始前手李林彩卿所購買；然前開建物未辦理保存登記，故亦未辦理所有權移轉登記等事實，亦為兩造所不爭（見本院卷第192頁），復有本院103年10月29日勘驗測量筆錄在卷可證，亦堪信為真實。故上訴人朱珮琪對系爭地上物有處分權，亦可認定。則依前開說明，前開地上物之有處分權人即上訴人許朱珮琪占用前開土地若無正當權源，系爭土地之所有權人即被上訴人等自得分別依民法第767條之規定，請求無權占用人即上訴人許朱珮琪拆除系爭地上物並返還土地，應可認定。至除被上訴人林素麗以外之兩造前開自認，被上訴人林素麗縱不受拘束，然依前開說明，本院仍可據前開自認為依自由心證判斷事實真偽之參考，本院因認占用被上訴人林素麗所有系爭土地之系爭地上物之處分權，應屬上訴人許朱珮琪無誤。
（二）上訴人即被告於原審之共同訴訟代理人許文章雖於原審102年8月5日言詞辯論時，表示「E、H部分是被告方面搭建的水溝：：：J、G部分房子是被告朱京洲、被告朱貴邦的房子，水溝也是他們二人建的，B部分水泥地原來是被告朱京洲的，後來土地過戶給被告朱香蓮，所以B部分的水泥地目前是被告朱京洲、被告朱香蓮共同管理，A部分也是由被告朱京洲搭建水泥地，後來土地過戶給被告許朱珮琪，所以A部分水泥地目前是被告朱京洲、被告許朱珮琪共同管理」、「水溝是被告朱京洲蓋的，房子及水泥地是由被告朱貴邦、被告朱京洲共同蓋的」等語（見原審卷第
210、211頁）。且原審法官於102年3月5日至現場勘驗時，上訴人即被告許朱珮琪亦當場表明：「現場建物都是朱京洲搭建的，且都屬同一個門牌」等語（見原審102年3月5日勘驗筆錄，即原審卷第184頁）。然上訴人共同訴訟代理人前開於原審之陳述，縱認係自認，亦因兩造於本院所為前開自認而不生效力，蓋原審之自認業因於本院自認而撤銷；至上訴人許朱珮琪前開訴訟外自認，本不生自認之效果，雖得據為依自由心證判斷事實真偽之參考，然依前開證據共同原則、自由心證，上訴人許朱珮琪對系爭地上物有處分權，亦如前述。
（三）故被上訴人蕭湘盈、許秀鳳、洪碧珠、廖江燕玉分別依民法第767條之規定，請求上訴人許朱珮琪拆除系爭地上物並返還系爭土地，自均屬有據。
（四）至被上訴人林素麗依民法第767條之規定，請求上訴人許朱珮琪將坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○○號土地如附圖所示編號A、面積5.24平方公尺水泥地拆除騰空，將占用土地交還部分，固亦屬有據。然因別無證據足資證明上訴人朱京洲對前開地上物有所有權或處分權，被上訴人林素麗依民法第767條之規定，請求上訴人朱京洲應共同拆除系爭地上物並返還土地（此部分未經訴之變更，故本院仍應予審究），即屬無據。
（五）上訴人雖主張系爭水溝乃作排水使用，若予以拆除，可能造成淹水；且系爭地上物範圍小，對被上訴人利用價值甚少，被上訴人請求拆除顯屬權利濫用云云。惟：
1、權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因此所受之損失，比較衡量以定之。
2、被上訴人否認上訴人所主張附圖編號H、E部分為公共排水溝，且主張前開部分並非排設水管，而是直接於土地以定著方式設水溝。而依被上訴人所提出之嘉義縣政府102年9月3日府密經使字第0000000000號、0000000000號函，均無法證明系爭水溝乃作公共排水使用。又本院受命法官履勘現場時，在場之38-13號住戶稱現場房屋前之柏油路面下設有排廢水之水溝1條（見本院卷第90、91頁），堪認上訴人前開主張已有不實。且依附圖觀之，附圖編號H、E部分之水溝係位於系爭907、908地號土地之上間，與899地號土地交界處之小部分土地上，若予以拆除，亦非必造成淹水；況系爭899地號土地或其他鄰地所有權人，若有排水之需求，而非通過被上訴人之系爭土地不可，亦可採行埋設管線方式為之，並以「擇損害最少之處所及方法為之」，而上訴人亦迄未舉證證明前開要件事實，上訴人前開主張亦不可取。且被上訴人亦表示上訴人要主張排水權利，被上訴人並不會加以妨害。至系爭水泥地、樹木等地上物，上訴人僅係供作堆置花盆及種植樹木使用，有現場照片附於原審卷可憑，亦足認前開水泥地、樹木等，對上訴人亦無鉅大使用利益及必要。
3、從而，被上訴人請求其拆除系爭地上物尚非以損害上訴人為主要目的，衡量兩造與國家社會之權益，上訴人主張被上訴人請求其拆除系爭地上物屬權利濫用，自不可採。
（六）上訴人另主張前地主張明達與李林彩卿，早已就毗鄰界址及現址上排水溝之存在達成管理、使用之合意；而兩造既分別自張明達、李林彩卿繼受土地，兩造當受前地主上開土地管理、使用協議之拘束云云。然前開事實業為被上訴人所否認，而上訴人亦迄未舉證證明前開土地管理、使用協議存在之事實，上訴人前開主張已不可取。況前開管理、使用協議若僅屬債權性質，因債權僅係對於相對人之權利，債權人僅能向債務人請求給付，而不能向債務人以外之人請求給付（最高法院18年度上字第1953號判例參照）；而上訴人亦迄未舉證證明兩造繼受前開管理、使用協議之事實，即被上訴人非前開管理、使用協議之債務人，故上訴人前開主張，自不可採信。
（七）上訴人復主張系爭地上物於20多年前經建築師設計、監造、驗收，與建管單位丈量、驗收，其建築、境界線皆為法定界線，並經築圍牆做永久界標在案云云。然系爭地上物確占用系爭土地，業如前述；故系爭地上物於20多年前縱經建築師設計、監造、驗收，與建管單位丈量、驗收，亦無從推翻系爭地上物占用系爭土地之事實，而上訴人所提證據亦不足證明系爭地上物未占用系爭土地之事實，本院自無從為有利上訴人之認定。
二、復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。查：
（一）無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。而上訴人許朱珮琪無法律上原因占用被上訴人蕭湘盈所有系爭○○○段000地號土地、被上訴人許秀鳳所有系爭○○○段000地號土地，並致其等受相當於租金之損害，故被上訴人蕭湘盈、許秀鳳均依不當得利返還請求權，請求上訴人許朱珮琪給付相當租金之不當得利，自均屬有據。
（二）上訴人許朱珮琪就系爭土地應給付被上訴人蕭湘盈、許秀鳳相當租金之不當得利，茲審究如下：
1、按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益有所取得者，並應返還；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第181條著有規定。
而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。次按土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以土地申報總價為基礎外，尚須斟酌基地與房屋之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達土地申報總價年息10%之最高額。
2、查系爭北下坑段907、908地號土地地目均為建，均位於嘉義縣番路鄉，前開2筆土地申報地價均為每平方公尺1,200元，有土地登記第二類謄本在卷可證（見原審卷第223、224頁）。且上訴人許朱珮琪所占用之系爭土地為裏地，面積甚小、未臨路，交通及生活機能一般，業經原院勘驗屬實，並有土地複丈成果圖、勘驗筆錄附於原審卷可參。另參酌系爭土地之面積及使用人即上訴人許朱珮琪利用系爭土地之經濟價值與所受利益，與土地法關於租金最高額之規定，本院因認上訴人許朱珮琪所受相當於租金之不當得利應以系爭土地申報地價之8%計算為適當。
3、則被上訴人蕭湘盈請求上訴人許朱珮琪自民事準備書狀繕本送達翌日即103年11月18日起至返還系爭編號J土地之日止，按年給付相當租金之不當得利213元【計算方式：1,200元×2.22平方公尺×8%＝213元，元以下4捨5入】；被上訴人許秀鳳請求上訴人許朱珮琪自民事準備書狀繕本送達翌日即103年11月18日起至返還系爭編號G土地之日止，按年給付相當租金之不當得利15元【計算方式：1,200元×0.16平方公尺×8%＝15元，元以下4捨5入】，自均屬有據。
三、綜上所述，上訴人許朱珮琪占用系爭土地，既無正當權源，被上訴人蕭湘盈依民法第767條之規定，請求上訴人許朱珮琪將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號H、面積2.07平方公尺之水溝及I、面積3.30平方公尺之水泥地拆除騰空後，將前開土地交還；被上訴人許秀鳳依民法第767條之規定，請求上訴人許朱珮琪將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號E、面積1.48平方公尺之水溝及F、面積4.99平方公尺之水泥地拆除騰空，將前開土地交還；被上訴人洪碧珠依民法第767條之規定，請求上訴人許朱珮琪將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號C、面積0.72平方公尺之樹木及D、面積5.10平方公尺之水泥地拆除騰空，將前開土地交還；被上訴人廖江燕玉依民法第767條之規定，請求上訴人許朱珮琪將坐落○○○段000地號土地如附圖所示編號B、面積5.03平方公尺之水泥地拆除騰空，將前開土地交還；被上訴人林素麗依民法第767條之規定，請求上訴人許朱珮琪將坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○○號土地如附圖所示編號A、面積5.24平方公尺之水泥地拆除騰空，將前開土地交還。與被上訴人蕭湘盈依民法第179條之規定，請求上訴人許朱珮琪自103年11月18日起至返還系爭編號J土地之日止，按年給付相當租金之不當得利213元；被上訴人許秀鳳依民法第179條之規定，請求上訴人許朱珮琪自103年11月18日起至返還系爭編號G土地之日止，按年給付相當租金之不當得利15元，均為有理由，應予准許。至被上訴人林素麗依民法第767條之規定，請求上訴人朱京洲共同將前開○○○段000地號土地如附圖所示編號A、面積5.24平方公尺之水泥地拆除騰空，將占用土地交還部分（此部分未經訴之變更，故本院仍應予審究），則為無理由，應予駁回。上訴人上訴意旨就前開原審判決未及審酌（即於本院為前開自認）之上訴人朱京洲共同將如附圖編號A所示面積5.24平方公尺水泥地拆除騰空，將占用土地交還部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決部分予以廢棄並改判如主文第1、2項所示。至上訴人上訴之其餘部分（僅指被上訴人林素麗請求上訴人許朱珮琪拆除系爭地上物並返還土地部分），原審判決論事用法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；變更之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國104年2月11日
民一庭審判長法官馮保郎
法官李依達法官陳卿和以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年2月11日
書記官楊國色