裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第200號刑事判決
裁判日期：民國104年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第200號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃柏凱（原名黃俊達）選任辯護人魏雯祈律師
陳永來 律師 吳勁昌 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第23408號），本院判決如下：
主文黃柏凱販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表編號1之物沒收銷燬；扣案如附表編號1-1之物沒收；未扣案如附表編號2之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃柏凱明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國103年10月23日下午3時3分許，以客觀上足以暗示促使人為毒品交易之暱稱「中壢有需要冰（菸）嗎」，登入網路「UT男同志聊天室」，適員警於同日下午3時許執行網路巡邏發覺有異，而以「內壢粗壯TOP找0hi（起訴書誤載為0high）」暱稱進入該聊天室，黃柏凱（起訴書誤載為 吳宇軒 ）因不知該暱稱身分實際係員警，乃先傳送密語、繼則使用如附表編號2之0000-000000號行動電話傳送LINE軟體之簡訊，向員警表示甲基安非他命之價格係1公克新臺幣（下同）3,000元、4公克則係1萬元，並提供該行動電話門號作聯繫之用，而約定在桃園市○○區○○○路○○巷口前交易。嗣員警喬裝購毒者於同日傍晚7時20分許前往上開地點，黃柏凱甫現身接洽，即遭當場查獲，並被扣得所攜帶如附表編號1之甲基安非他命2包，致販賣未遂。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、事實認定：
㈠、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282頁、第292至293頁），是本件被告所稱之安非他命，實均係甲基安非他命，合先敘明。
㈡、訊之被告黃柏凱對於上開犯罪事實，於偵查及審判程序中均坦承不諱（偵字卷，第7頁反面至9頁、第41至42頁。訴字卷，第32頁反面至33頁），並有卷內查獲現場照片、顯示上開聊天室密語對話之電腦畫面翻拍照片、及上開LINE軟體簡訊對話內容列印資料可稽（偵字卷，第19至24頁），又上開扣案如附表編號1之透明結晶2包，經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確檢出甲基安非他命成分，詳如該附表之備註欄所示，可認被告出於任意之自白與事實相符。
㈢、按販賣甲基安非他命此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。本件被告與進入該聊天室之不特定人士，要非至親，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？更何況，其於審判程序中，復已供述：會販賣是因為身上沒有錢等語（訴字卷，第33頁），益見主觀上確有營利之意圖甚明。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行已堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又其所為，雖亦該當於毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然因此部分所犯，與販賣第二級毒品未遂罪間有法條競合關係，自不再論以該罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）；另其持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣未遂行為所吸收，亦不另論罪。
㈡、被告前因詐欺案件，經本院以100年度易字第1143號判決判處有期徒刑4月，緩刑2年確定。嗣該緩刑經本院以101年度撤緩字第68號裁定撤銷，被告提起抗告，經臺灣高等法院以101年度抗字第491號裁定駁回確定。被告並於102年6月26日易科罰金執行完畢，有卷內前案紀錄表可稽，其5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑有期徒刑及併科罰金部分加重其刑。
㈢、被告就本件販賣甲基安非他命未遂犯行，於偵查及審判中均已自白，有如上述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣、被告有上開刑之加重、減輕事實，應依法先加再遞減之。
㈤、爰審酌被告應知悉甲基安非他命使用後容易成癮，非但施用者身心受害，且常使施用者之經濟地位處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，甚至導致其他社會犯罪問題，詎卻仍欲加販賣，殊有不該，但念其犯後業已坦承犯行，態度非差，再兼衡其犯罪動機、手段、智識程度、販賣次數、重量等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於辯護人雖以被告僅只販賣1次，且交易數量僅約2公克，獲利有限，而主張被告得依刑法第59條規定再減輕其刑云云（訴字卷，第33頁反面、第37頁）。但按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102年度台上字第2503號判決意旨參照）。本件被告販賣甲基安非他命未遂之犯行，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，客觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自不得再酌減其刑。另至於辯護人復以被告現知毒品危害重大，深知悔悟，不致再犯，而主張被告得依法宣告緩刑云云（訴字卷，第33頁反面）。但查被告既因上開前案，經宣告有期徒刑4月，而於上開時間執行完畢，現又於5年內再犯本件犯行，均如上述，核之刑法第74條第1項第1款、第2款之「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」、或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，
5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」情形，均不相符，自不得再宣告緩刑。
㈥、沒收：
１、扣案如附表編號1之甲基安非他命，係被告本件犯行遭查獲之毒品，除因鑑驗用罄部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
２、扣案如附表編號1-1之包裝上開甲基安非他命之夾鏈袋2只，係用以包裝毒品，以便利販賣，但因可與毒品分離，即不應與上開甲基安非他命併予宣告沒收銷燬。茲因此夾鏈袋2只，係被告所有，此據其於偵訊中供述在案（偵字卷，第41頁），且係供本件販賣甲基安非他命之用，是依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。
３、未扣案如附表編號2之0000-000000號HTC廠牌行動電話1支（含該門號SIM卡1枚），係被告所有，此據其於審理中供述在案（訴字卷，第15頁反面、第31頁反面），且係供本件販賣甲基安非他命之用，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王鈺玟到庭執行職務。
中華民國104年8月11日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官丁俞尹法官梁志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官潘瑜甄中華民國104年8月11日附表┌───┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│││││├───┼────────────┼──────────┤│1│甲基安非他命2包│１.已扣案（見偵字卷││││第17頁之扣押物品││││目錄表）。││││２.驗前總毛重2.12公│├───┼────────────┤克，夾鏈袋內之透││1-1│包裝上開甲基安非他命之夾│明結晶檢出甲基安│││鏈袋2只│非他命成分（見偵││││字卷，第49頁之台││││灣檢驗科技股份有││││限公司UL/2014/A0││││866001號濫用藥物││││檢驗報告，第25頁││││之桃園市政府警察││││局中壢分局真實姓││││名與尿液、毒品編││││號對照表）。│││││├───┼────────────┼──────────┤│2│0000-000000號HTC廠牌行│１.未扣案。│││動電話1支（含該門號SIM││││卡1枚）││└───┴────────────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。