臺灣高等法院104年度侵上訴字第266號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第266號刑事判決

裁判日期：民國105年04月06日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第266號上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪大植 律師
莊文玉 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院103年度侵訴字第155號，中華民國104年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第28668號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○為計程車職業駕駛人，於民國102年10月10日上午7時許，駕駛車牌號碼000-00號營業小客車，在臺北市○○區○○○路某酒店前排班，搭載甫下班因飲用酒類而有醉意之代號0000000000號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），本應搭載甲○前往指定之新北市○○區○○○街租屋處（地址詳卷）讓甲○下車返家，於抵達甲○上址住處前，因見甲○處於酒醉意識欠佳之狀態，認有機可乘，佯稱要親送甲○返家，先將計程車駛往1、200公尺處停車格停放，旋攔招對向 林天 送駕駛之車牌號碼000-00號營業小客車返回甲○上址住處前下車，甲○因意識模糊翻取皮包未能尋得鑰匙，乙○○遂代甲○取出鑰匙開啟大門，並自後方以雙手撐住甲○兩邊腋下，將已因酒醉而對自我身體控制力薄弱無法自己行走之甲○扶進電梯，復逕自啟門入屋，甲○進屋後因酒力發作倒臥床上，呈現意識不清而相類於精神障礙以致不知抗拒之狀態，乙○○竟基於乘機性交之犯意，假意幫忙按摩甲○腿部，確認甲○已無意識後，利用甲○上開情狀，將甲○連身洋裝拉至胸口處，撫摸、親吻甲○胸部，繼而褪去甲○內褲，以其陰莖插入甲○陰道內抽動，對甲○為性交行為得逞。嗣因甲○在性交過程中驚醒，以手推拒，乙○○遂停止其行為而未射精，然尚未有離去之意，甲○乃拿起行動電話表示要向友人求救，乙○○始倖然離去，甲○旋即通知友人蔡○宏並報警處理，經警方調取沿路道路監視錄影畫面，始循線查獲上情。
二、案經甲○訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案核屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，是本案判決書關於被害人之姓名僅記載為甲○（真實姓名年籍詳卷附代號與姓名對照表），並不予揭示甲○之友人蔡○宏（真實姓名年籍詳卷）之真實姓名，其餘足資識別身分之資訊則均予以隱匿，以免揭露被害人身分。
二、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即告訴人甲○於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，並無刑事訴訟法第159條之1至之4所定得例外作為證據之情形存在，且被告及其辯護人於原審準備程序中已爭執其證據能力，依上開規定，自不得作為認定被告犯罪事實之證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決除證人甲○於警詢之陳述經審酌如上外，其餘後引各項供述證據，業據檢察官、被告及其辯護人陳明同意有證據能力等語（見原審卷第22頁背面至第23頁），本院審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依前揭規定，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於上開時、地，搭載甲○返家途中，先將計程車停放在附近，另攔計程車至甲○住處前下車，及與甲○一同進入屋內並在床上以其陰莖進入甲○陰道方式為性交行為之事實不諱，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：甲○雖有喝酒，但意識清楚，伊開車時甲○環抱伊脖子指路，伊看甲○很累問她需不需要按摩，甲○說好，伊正要載甲○回家，伊認為甲○要伊去她家按摩，就直接駛往甲○住處，在甲○住處附近找停車位時經過汽車旅館，伊曾問甲○是否要去汽車旅館，甲○說不要，伊認為甲○要幫伊省錢不願意去汽車旅館，因此伊在附近停車後，由甲○自行開門下車，但甲○抱怨離住處還很遠，她不想走路，因此伊又攔計程車坐到甲○住處，也是甲○先下車後帶伊回住處，甲○走到一樓門口蹲下來找鑰匙，伊幫甲○找鑰匙，由甲○拿鑰匙給伊開門，甲○進屋後走到床上趴著，伊上床幫甲○按摩後腳跟約30秒，再請甲○翻到正面繼續按摩腳部約5分鐘，甲○對伊微笑，伊就掀起甲○衣服，將胸罩往上拉，親吻甲○胸部約2、3分鐘，然後與甲○性交，伊未戴保險套亦未射精，因為甲○開口向伊要錢，伊沒有回答甲○，所以被甲○制止，伊沒有再繼續，之後甲○說要打電話，伊將皮包遞給甲○，甲○表示要打給經紀人，伊就拿新臺幣（下同）1,000元給甲○，但甲○說不要，並要求伊離開，伊即離去，甲○對於整個性交行為及過程都明確知悉，而且願意與伊為性交行為，伊與甲○是你情我願無乘機性交之犯行云云。經查：㈠被告於102年10月10日上午7時許，駕駛車牌號碼000-00號
營業小客車，在臺北市○○區○○○路鑫漾酒店前排班，為甫下班且有飲用酒類之告訴人甲○攔車搭乘，被告駛抵告訴人甲○位於新北市○○區○○○街租屋處前，先將計程車駛往1、200公尺處停車格停放，另攔招 林天送 駕駛之車牌號碼000-00號營業小客車至甲○住處前下車，復與甲○一同進入屋內，在床上撫摸、親吻甲○胸部及以其陰莖插入甲○陰道與甲○為性交行為等情，為被告供認在卷（見偵卷第2頁背面至第3頁背面、第35頁至第39頁、第67頁至第68頁；原審卷第21頁背面至第22頁），且據證人即告訴人甲○、證人林天送於偵查及原審審理中證述明確（見偵卷第25頁至第26頁、第60頁至第61頁、第31頁至第32頁；原審卷第53頁至第61頁背面），復有道路監視錄影畫面翻拍照片8紙、內政部警政署102年12月25日刑醫字第0000000000號鑑定書及新北市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份在卷足憑（見偵卷第11頁、第47頁至第48頁及彌封證物袋內），此部分事實，已堪認定。
㈡證人甲○於偵查中證稱：102年10月10日上午7時許，伊從
臺北市○○區○○○路鑫漾酒店下班，在門口搭上排班計程車回三重住處，伊喝很多威士忌，所以很醉，上車就打盹，因為轉彎在後座跌倒，被告從駕駛座往後伸手摸伊臀部，伊將被告的手撥開，被告繼續開車，中途換車伊沒有印象，因為真的太醉了，伊在車上的記憶是被告一直說要幫伊按摩，問伊要不要進去汽車旅館，伊一直說不要，之後看監視器才知道有換搭計程車；之後伊記得被告在伊住處電梯一直要扶伊回家，至於被告如何進入房間伊不知道，在電梯處被告有生理反應，因為被告身體貼著伊後背，從後面抱住扶著伊，胸前及下半身都是緊貼在伊後方，當時伊試圖抗拒被告摸伊，但沒有力氣拒絕，伊應該已經醉到無法自己行走的狀態；再來伊的記憶是被告壓在伊身上，用他的生殖器插入伊陰道為性交行為，並說他很舒服，伊才整個清醒過來，用手推開被告，當時伊所穿的連身洋裝最下面被掀起來往上拉到胸部，胸罩被解開，胸部露出來，伊推開被告後要他離開，但被告還不走，伊拿起包包內手機說要叫朋友來，被告也沒有害怕的樣子，還試圖安撫伊，一直要靠近伊，之後才離開，伊立刻打電話給經紀人說伊被強姦，經紀人及朋友過來住處，警察也到場等語（見偵卷第25頁至第26頁、第60頁背面至第61頁）；於原審審理時證稱：102年10月10日伊自林森北路的酒店下班，當天喝很多酒，上午6時許在店門口搭乘被告計程車回家，上車後睡覺，途中伊一直倒下去，被告轉身一直要扶伊起來，伊感覺被告有摸到伊大腿後側，被告主動說要幫伊按摩；之後被告要送伊進電梯時， 伊有 將被告推開，但被告硬抱住伊，被告是從後面抱住伊，下半身緊貼著伊，感覺到被告有生理反應，伊一直拒絕，但實在喝的太醉，沒有力氣，推不動被告，後來進電梯到屋內的事情伊沒有印象，直到伊清醒時發現被告在上面對伊性交，一開始還沒有醒來，被告說話後伊突然整個醒過來，並向被告說要報警、叫朋友要過來才將被告趕走；直到報警後調閱監視器才知道中途有換過計程車等語（見原審卷第57頁至第59頁背面）。經核證人甲○前開證述關於案發當日其自酒店下班，搭乘被告駕駛之計程車，上車後因酒醉意識模糊，不知悉曾更換計程車，嗣在住處電梯前遭被告環抱、撫摸，有推拒被告，惟因酒醉無力未成功，嗣後情節亦因酒醉而無記憶，迄至醒來發現被告正對其為性交行為等重要情節，前後所述並無矛盾之處。衡以證人甲○僅案發當日偶然搭乘被告駕駛之計程車，案發前互不認識，分據被告及證人甲○陳明在卷（見偵卷第
2頁背面、第5頁背面），可見雙方並非舊識，亦無交情，以甲○甫飲用酒類自酒店下班，身心疲累，亟需休息之狀況，應無與素昧平生、毫無情愫之計程車司機合意性交之可能；況且甲○案發後迄至104年1月15日經原審詢問有無與被告和解之意願，始陳稱可以與被告商談和解之事，且案發迄今並無向被告要求賠償等情，已據證人甲○陳明在卷（見原審卷第61頁、第62頁背面），可見證人甲○應無因細故或金錢等因素，甘冒誣告及偽證罪之風險，而設詞誣陷被告之動機及必要，是其上開證述，應可採信。
㈢又證人林天送於偵查中證稱：伊於102年10月10日上午7時許
，駕駛車牌號碼000-00號營業小客車，曾搭載被告與另一名女子，攔車的是被告，2人好像都自己上車，該女子一上車就倒在被告的膝蓋上，有人說往前開，開一下就有人說要下車，誰說的伊想不起來，下車時被告及女子走下車，之後狀況伊沒注意等語（見偵卷第32頁），復於原審審理時證稱：
當日伊搭載被告及一名女子，該女子有喝酒，伊聞到她酒氣沖天，連上車都很困難，不像正常人一樣可以控制自己的動作，上車後有人說往前開，開沒多久就下車，好像是被告先下車，該女子醉醺醺的，很難下車，伊覺得是爛醉如泥的狀態，但伊不記得被告是否有攙扶她，開沒多久該女子就說要下車，在車上該女子都靠著被告，好像全身無力等語（見原審卷第53頁背面至第56頁背面）。是證人林天送亦明確證稱載送被告及甲○時，甲○仍全身酒味，上車步履不穩，且因不勝酒力，短短1、200公尺車程，時需倚靠、趴臥在被告身上，可見甲○確處於酒醉、意識不清及行為舉止異於一般正常人之狀態， 足可佐 憑證人甲○所稱其抵達住處一樓因酒醉無力推拒被告，且意識模糊而對之後經過毫無記憶等情，可以採信。再參之證人即經甲○通知到場之經紀人蔡○宏於原審審理時證稱：甲○是伊旗下小姐，102年10月10日甲○打電話說被計程車司機要送她上樓，她說不要，但司機堅持送她上樓，電話中甲○哭的稀哩嘩啦，一直在哭，伊請甲○先報警，不要動現場的東西，隨後伊到甲○家中，甲○還是在哭，之後警察才到，伊陪同甲○去醫院驗傷等語（見原審卷第63頁至第64頁背面），是甲○驅離被告後撥打電話告知經紀人蔡○宏，訴說遭性侵害過程確有不斷哭泣之情緒激動反應，且同日上午11時10分許即由證人蔡○宏陪同前往新北市立聯合醫院驗傷，同日晚間9時41分許復至警局報案、製作筆錄等情，此有甲○調查筆錄、甲○持用之行動電話門號0000000XXX號雙向通聯紀錄、新北市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份附卷可稽（見偵卷第5頁、第45頁至第45頁背面及彌封證物袋內），足認甲○遭被告性侵後，立即報警處理並前往醫院驗傷，若非其確有遭到被告乘機性交之情，應不至有上開舉止及情緒激動之反應，益徵證人甲○前開遭被告乘機性交之證述，要屬無訛。是被告對甲○為性交行為時，甲○確係處於酒醉、意識不清而不知抗拒之狀態，應可認定。
㈣再由被告於警詢時供稱：伊於102年10月10日上午7時許，在
林森北路酒店外排班，甲○下班後攔伊車子說要去三重中正北路，甲○在車上有睡覺，到中正北路伊再問甲○要如何開，她就起來靠在副駕駛座椅子上，伊有摸她手一下再問要去哪裡，甲○過來環抱伊脖子說要去後竹圍街○號（地址詳卷），伊向甲○說：「妳有喝酒，我幫妳按摩」，伊繼續開車找路，因為後竹圍街○號不好找，經過雅閣汽車旅館，伊問甲○：「要不要去雅閣，我幫妳按摩」，甲○說：「不要」，伊就說：「我送妳回家」，甲○說：「好」，離她住處約100公尺處有停車位，伊將車子停好，然後又叫計程車坐到甲○住處，在樓下大門，甲○開包包找鑰匙，伊告訴甲○鑰匙在哪，就幫她把鑰匙拿出來打開樓下大門，扶她上樓，甲○住3樓的套房，開門後伊與甲○一起進去，伊將鑰匙放好，轉身看到甲○穿著上衣及內褲躺在床上，伊過去向甲○說：「我幫妳按摩」，叫甲○往前一點，她就往前移動，甲○先趴著讓伊按摩，按沒多久甲○就翻身過來正面對著伊，一開始伊還是幫她按腳，因為甲○只穿內褲，是男人看了都會受不了，伊先親甲○胸部，當時她都沒有反抗，伊繼續舔她乳頭，一邊將甲○內褲脫掉，伊生殖器已經勃起，沒有戴保險套就將生殖器插入甲○陰道抽動，過程中甲○說要給她錢，伊還是繼續與甲○作愛，過了一會伊想換姿勢，但甲○就說不要了，伊馬上起來，甲○開始找電話，伊將皮包拿給甲○，甲○拿起電話就說要打給她經紀人，伊從口袋拿1,000元給甲○，甲○說不要，要伊離開，伊就離開等語（見偵卷第2頁背面至第3頁背面），其於偵查中復供稱：甲○上車時有酒意，說要到中正北路，有閉眼休息，到了之後甲○躺在後座睡覺，起身環抱伊肩膀說出剩下地址，伊看甲○很累，說要幫她按摩，甲○說好，之後開到甲○住處附近找一下門牌，看到一家汽車旅館，伊向甲○說去汽車旅館好不好，甲○說不要，伊問甲○是否到她住處按摩，甲○說好，伊即找停車位停車，停好車時甲○要起身下車，跌倒躺在後座放腳的縫隙，伊轉頭看到甲○卡在縫隙內就將甲○拉起身，由甲○自己開門下車；接著轉搭計程車到她家，甲○蹲著找皮包內鑰匙，將包包翻開，伊向甲○說鑰匙在這裡，甲○把鑰匙拿給伊，甲○有點酒意還是蹲著，伊一手扶起甲○，爬樓梯時伊用雙手從後方扣住甲○的腋下兩側扶她上樓，換搭電梯後甲○告訴伊住在幾樓，伊按下樓層，當時甲○站著，進入套房後，伊將鑰匙放好，回頭看到甲○已經脫掉裙子，僅剩內褲側躺在床上，伊走至床邊跟甲○說要幫她按摩，接著伊把甲○衣服拉起來，親吻甲○乳頭約1分鐘，甲○躺著沒有反應，伊將甲○內褲脫掉，甲○還有配合讓伊比較好脫，之後對甲○性交，過程中甲○沒有任何反應；甲○確實沒有說要與伊作愛，行為上也沒有積極主動回應，甲○躺在床上讓伊按摩，因為甲○只穿內褲，伊按一按就自然想與甲○發生性行為，甲○沒有說不要，也沒有激烈反抗行為，伊才覺得可以繼續做，過程中甲○說要給她錢，伊沒有任何表示，伊當時快射精，想說喝酒比較沒有那麼快射精，有問甲○家中有沒有酒，甲○說沒有，後來伊想要換姿勢，甲○就把腳閉起來側躺，表示不要繼續做，伊即起身沒有繼續做，甲○就說要打電話等語（見偵卷第35頁至第38頁、第67頁至第68頁）。依被告警詢所述，甲○並未同意被告按摩之提議，而是被告執意要送已酒醉之甲○返家，且綜觀被告前開供述，甲○在住處一樓已因酒醉而對自我身體控制力薄弱，未能尋得包包內鑰匙，係由被告逕自包包內取出鑰匙開門，斯時甲○已需被告攙扶始得以順利上樓返家，進入住處後更因酒精發作致意識不清倒臥床上，呈現昏睡狀態，以致被告對之為性交行為時，完全無任何反應，稽與證人甲○所稱係被告自後方環抱搭乘電梯，當時無力自己行走，嗣後過程則因酒醉而無記憶，迄至醒來發現被告在床上對其性交諸情大致相符，足認甲○證述於案發時遭被告在床上對其性交之際，其已無意識一節，應屬可採。被告明知甲○已因酒醉意識不清，仍假意為甲○按摩腳部，試探甲○是否酒醉昏睡，逕自對甲○為撫摸、親吻胸部行為，甲○當無從意識外界行為並立即作出拒絕動作，被告繼而以其陰莖插入甲○陰道對之為性交行為，主觀上有乘此機會對甲○為性交之犯意甚明。是被告於偵查及原審審理中始改辯稱：過程中甲○意識清楚，且同意伊到住處按摩後經雙方合意性交云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈤辯護人於原審及本院審理時另為被告辯護稱：甲○雖有飲酒
，但未達無意識或身體難以動彈、抗拒之狀態，此由證人林天送證稱甲○係自行上下車、行進順暢，且甲○能清楚告知被告住處地址、居住樓層，家中有養狗，與被告手牽手過馬路上計程車，於性交過程中亦知向被告索討金錢，及證人蔡○宏所述在短短40分鐘內抵達甲○住處時，甲○已可清楚描述案發經過等情可證；又關於性交時被告是否穿著衣服或裸身一節，甲○前後所述不一，及甲○案發當日警詢時仍可清楚描述被告停車地點、返家時間及與被告性交時間長短，足見其意識尚屬清楚，惟於偵查中卻改稱當時已喝醉，記憶都很片段，所述非無瑕疵可指等語。惟查：
1.對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度臺上字第4376號判決要旨參照）。所謂「不能或不知抗拒」，係指乘被害人因上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院103年度臺上字第4135號判決意旨參照）。查證人林天送於偵查中固證稱：被告及甲○均係自行上、下車等語（見偵卷第32頁），然甲○上車後即倒在被告膝蓋上，亦據證人林天送於偵查中證述明確，其於原審審理中復就甲○當時全身酒味且走路不穩，需人攙扶上車，抵達目的地時甲○很難下車，已處於爛醉如泥狀態等情證述綦詳。又經原審勘驗案發日甲○住處附近道路監視錄影畫（檔案名稱：「力行路2段30巷46弄往力行路188巷方向全景－力行路2段30巷46弄4號外牆」），有關被告偕同甲○換搭計程車之過程，其勘驗結果：「畫面時間：08:08:00被告駕駛計程車出現於畫面上方，並於路旁停車，08:08:25被告停好車後下車，08:09:26林天送駕駛之計程車左轉，向畫面上方行駛，並停在被告計程車對向車道，之後被告與甲○於08:09:41橫越馬路，至對向搭乘林天送之計程車。被告與甲○橫越馬路的過程，人影糢糊，只能依稀判斷有人橫越馬路，無法辨識兩人間有無牽手或互相扶持之動作」，此有原審104年6月23日勘驗筆錄1份及錄影畫面翻拍照片即附圖8張可資參照（見原審卷第101頁背面至第102頁、第105頁至第108頁），本院請內政部警政署刑事警察局協助將該監視錄影畫面翻拍照片清晰化，亦無法辨識兩人間有無牽手或互相扶持之動作，此有內政部警政署刑事警察局104年11月12日刑鑑字第0000000000號函及監視錄影畫面翻拍照片可憑（見本院卷第41頁至第47頁），辯護人辯護稱甲○當時行進順暢、與被告手牽手過馬路云云，尚屬無據。另證人蔡○宏於原審審理中固證稱：「（辯護人問：從接到甲○電話到你趕到甲○家約多久？）1個小時內，大概40分鐘左右。」、「（辯護人問：你趕到時甲○已經可以清醒的跟你描述案發經過？）是。」等語（見本院卷第64頁背面），惟關於甲○描述案發過程部分，證人蔡○宏僅證稱：「（檢察官問：甲○有無提過為何計程車司機會到他家？）甲○下班搭計程車回家，計程車司機要送她上樓，她說不要，但是司機堅持要送她上樓，大概是這樣的事情。」、「（檢察官問：甲○有無提到強姦的詳細過程？）就是性侵，沒有特別強調什麼，有吸她的胸部，這是甲○跟我說的。」等語（見原審卷第63頁），可見甲○僅陳述其記憶所及之案發經過，與辯護人所稱甲○短時間內已能「清楚描述」案發經過，尚屬有間。又酒精對人體之作用，將因時間之經過而逐漸遞減，乃眾所週知之事項，甲○下班後既無再度飲酒，返家後雖曾醉臥床上，稍事休息後稍具意識能力，因發現遭被告性交而突然驚醒，並可回應證人蔡○宏詢問相關案情，尚與常情無違。此外，證人甲○明確證述並不記得向被告索討金錢之事（見偵卷第66頁背面；原審卷第60頁背面），況衡情若雙方約妥為性交易，事前豈會未約定性交易對價，而於過程中始開口向被告索討金錢，事後再任由被告事後草率給付1,000元離去，此情益徵甲○係飲酒後處於意識不清之狀態而遭性侵甚明。又依被告所承甲○帶有酒意搭乘計程車，告知目的地在新北市○○區○○○路後即閉目休息，嗣抵達目的地後甲○仍躺在後座睡覺，被告將計程車停妥時甲○亦因酒醉跌倒，之後蹲在住處門口翻找鑰匙，需由被告代為開門攙扶上樓返家，進屋後在床上昏睡，遭被告親吻、性交時均無任何反應諸情，無一不顯示甲○斯時已因酒醉而對自我身體控制力薄弱，處於酒醉之狀態，而其在醉倒住處床上之前，與一般人酒醉後非當然立即喪失全部行動能力，仍可能在稍有意識狀態下從事些許日常活動及應話之常情，並無迥異之處。最終甲○因酒力發作倒臥床上，對於外界事物失去知覺，業如前述，其受性交時既已無自由決定其意思而處於無可抗拒之狀態，任由被告對之親吻胸部、插入陰道性交，核屬處於類似精神障礙之狀態無疑，是辯護人辯護稱：甲○仍可報路名、告知被告家中養狗及步行轉搭計程車，且已可向證人蔡○宏清楚陳述案情，而謂甲○當時未達無意識或身體難以動彈、抗拒之狀態云云，並無可採。
2.證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨參照）。查證人甲○關於被告對之為性交時是否穿衣服著一節，於偵查中先證稱：被告穿著衣服壓在伊身上說他很舒服，伊才突然整個清醒用手把被告推開等語（見偵卷第25頁背面），嗣又證稱：接下來記憶是被告光著身子裸身在伊身上說他很舒服，讓伊驚嚇到，伊就把被告推開等語（見偵卷第66頁背面），稍有不一，然證人甲○就有關被告如何乘酒醉挾其返家性交得逞之基本事實前後證述一致，經交互詰問後亦無何明顯矛盾之處，且與被告供承情節相符，而衡情性侵害案件之被害人，因突然遭受他人之性侵害，身心均處於極度驚恐之狀態，本難期待其於事後司法程序之歷次陳述中，皆得以分毫不差的描述案發過程之全貌，亦為事理之常，故尚難以此枝節事項逕認證人甲○之證述完全不足取。再者，證人甲○因飲酒意識不佳，以致記憶片段，針對特定情節始有記憶，且中途換搭計程車部分係因警方調閱監視錄影畫面始知悉，已據其於偵查及原審審理中證述明確（見偵卷第25頁至第25頁背面；原審卷第58頁背面），可見證人甲○曾由警方提供相關監視錄影畫面觀視，則其警詢時約略陳稱：被告將計程車停放在伊住處附近，扶伊下車，約8時許回伊住處，伊忘記何人開門，進門伊便直接躺在床上，因為伊穿連身裙，被告將伊裙子拉起來用陰莖插入伊陰道，伊有用手去推被告說伊不要，性行為過程大約10分鐘，被告才離開伊住處等語（見偵卷第5頁背面），嗣於偵查及原審審理時，對於事實經過則依其親身見聞體驗證稱因酒醉而不復記憶等語，並未悖於情理，自無從採為有利被告之證據。是辯護人辯護稱：甲○指訴前後不一而存有瑕疵，及依甲○警詢筆錄顯示甲○於案發當時並無酒醉云云，並不可採。
㈥綜上所述，被告所辯核屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
㈦被告於本院審理時雖聲請對伊及甲○為測謊鑑定，以釐清真
相。然供述證據之證明力判斷，屬事實審法院職權，並非測謊鑑定所得取代，況測謊鑑定人就受測者對特定問題之皮膚電阻、血壓等儀器反應所為分析意見，本質上與受測者之任意性供述有別，其正確性受包含測謊鑑定人之專業、儀器設備、測謊情境等各項測謊條件之影響，復無從反覆驗證精確性，亦難單以受測謊者對特定問題回答之測謊鑑定結果，逕予推論受測者就相關案件所為全部陳述之真實性，是測謊鑑定意見應僅供判斷供述證據證明力之參酌，並非法定必要調查之證據與應踐行之程序（最高法院101年度台上字第1142號判決意旨參照）。況本案事本件事證已明，自無對被告及甲○測謊之必要，附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第225條第1項之對於女子乘機性交罪。又被告基於乘機性交之犯意，對甲○實施性交行為，雖先為親吻、撫摸甲○胸部之猥褻行為，始繼而為性交，然此部分乘機猥褻之低度行為，應為乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院92年度臺上字第2964號判決意旨參照）。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第225條第1項之規定及審酌被告前未曾有犯罪之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，素行尚可，其利用駕駛計程車之機會，見告訴人甲○酒醉，竟色慾薰心，在告訴人甲○住處對之為性交行為，缺乏對他人性自主權之尊重，造成告訴人甲○身心造成嚴重之創傷，亦危害社會治安，所為殊值非難，且被告犯後始終否認犯行並飾詞狡辯，犯後態度惡劣，並參酌告訴人甲○於104年1月15日原審審理中表示願意以5萬元和解，惟因被告當庭稱希望能分期5個月，告訴人甲○僅同意3個月內給付5萬元，致雙方未能立即達成民事和解（見原審卷第62頁背面），同年6月23日原審以電話詢問告訴人甲○是否願意到庭和解時，甲○則改稱希望以10萬元和解，旋為被告拒絕等情（見原審卷第103頁背面），可徵被告原有意願與甲○商談和解事宜，因告訴人甲○不同意，始未能達成和解並取得甲○之原諒，兼衡被告犯罪動機、目的及手段，及其自陳國小肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認對甲○乘機性交之犯行云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國105年4月6日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國105年4月6日