裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第217號刑事判決
裁判日期：民國109年04月16日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第217號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告馮仕杰上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第3145號中華民國108年11月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第14063號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告馮仕杰（下稱被告）無罪之判決，並無不當，應予維持，除理由補述如下外，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨略以：㈠按刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，然查現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，人手一機，不必親自到組頭家下注，亦不必與其他參與賭博者群聚一處，只要使用電腦網路即可賭博，以此觀之，空間概念不必限於一處，網路特性無遠弗屆，天涯若比鄰，網際網路將賭博場所空間延展，此乃物理實際存在之事實；㈡經營賭博者與參與賭博者均明知該網站進出人數絕對勝於一般實際到場賭博規模，亦知該網站，絕非僅伊一人參與賭博，同時亦與其他不特定之多數人共同向組頭簽賭。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，空間扁平化，亦係空間，不應拘泥三次元空間之概念，網路既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，應視為公共場所或公眾得出入之場所；㈢一般進出組頭家中簽賭時，各個簽賭者亦不知其他下注之情況，亦不因前往簽賭碰到其他人有何差別，各個簽賭者本來就係與組頭對賭，原審實竟以該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在公共場所，顯然與賭博運作法則不符；㈣綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、經查：
（一）如附件原審判決理由欄三㈡業已就刑法第266條第1項、第268條及社會秩序維護法第84條各欲規範在何種場所所為之賭博行為；及就網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項普通賭博罪，抑或依社會秩序維護法第84條處罰，實應依個案事實認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，並說明認定標準，經核原審此部分闡釋並無違誤。
（二）被告連線至本案賭博網站，必須登入帳號、密碼才能下注，且僅能閱覽自己下注內容，顯與一般網站任何人均可無條件直接連線閱覽情形有別。況輸入帳號、密碼登入上開賭博網站，除具有驗證身分效果外，其等登入後之網路空間，並無其他人得以窺見、參與，進而引起仿效、主動或被動影響其他人是否投入賭博之意願，亦即該登入帳號、密碼之網路空間確為隱蔽之非公開空間，要屬無疑。故被告既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注賭博，即與刑法第266條第1項前段普通賭博罪之要件不符，自難以該罪相繩。至就此因科技精進之新興賭博行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定原則。
（三）綜上所述，本件依據檢察官所舉事證，尚難認被告涉有普通賭博犯行，被告被訴事實不能證明，應為無罪諭知。原審為被告無罪判決，其論理用法核無違誤，檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林芬芳聲請簡易判決處刑，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國109年4月16日
刑事第四庭審判長法官林榮龍
法官林宜民法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李欣憲中華民國109年4月16日臺灣臺中地方法院刑事判決108年度易字第3145號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告馮仕杰男27歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣○○鎮○○○街○○號居臺中市○○區○○○街○○○號2樓上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度偵字第14063號），本院認不宜以簡易判決處刑（原案號：108年度中簡字第1933號），改以通常程序審理，判決如下：
主文馮仕杰無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告馮仕杰基於公然賭博之犯意，接續自民國108年1月間起至108年5月中旬為警查獲時止，由真實姓名年籍不詳綽號「 張龍 」之成年男子將「J13」賭博網站(聲請簡易判決處刑意旨誤載為「贏玖九」網站)之代理商帳號密碼交予被告馮仕杰後，再由被告馮仕杰以電腦連接網際網路之方式，於上開不特定人均得以共見共聞之網站進行賭博，賭博方式係區分「2星」、「3星」、「4星」及「特別號」等種類，每注金額為新臺幣（下同）50至80元不等，以核對當期香港六合彩之6組號碼來定輸贏，凡簽中2個組合號碼（俗稱「2星」）、3個組合號碼（俗稱「3星」）、4個組合號碼（俗稱「4星」），即可得57倍、570倍、7,500倍不等之彩金；若未對中號碼，所簽注之賭金即全歸上游組頭所有，以此方式進行對賭。嗣於108年5月14日19時許，經警持本院核發之108年度聲搜字第745號搜索票至被告馮仕杰位於臺中市○○區○○○街之住處搜索，並扣得電腦主機1臺，因認被告涉有刑法第266條第1項賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，已明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，以做為定罪科刑之法律依據。
三、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開賭博罪嫌，係以被告之供述、扣案電腦擷取「贏玖九」、「J13」賭博網站登入畫面及下注明細之翻拍照片、簽賭手記4張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案電腦等為其主要論據。訊據被告固坦承在「贏玖九」網站賭博棒球、在「J13」網站簽賭六合彩等節不諱，惟稱進入該網站下注需輸入帳號、密碼等語。經查：
㈠被告於108年1月間，於「贏玖九」網站（網址：ag.kwin99.
net）申請帳號「z76699」、密碼「aa1690」；於「J13」網站(網址：a2.j13888.net)申請帳號「loo17」、密碼「aa3705」加入成為會員，在台中市南屯區之住處上網連結進入前開網站，以帳號、密碼登入後，再以中華職棒、日本職棒、美國職棒、美國職籃等運動賽事比賽結果為下注標的，每注新臺幣100元，選擇下注之隊伍，贏者可獲得95元、輸者須繳付100元賭金；以及以香港六合彩為下注標的，每注50元至80元，簽中2個組合號碼（俗稱「2星」）、3個組合號碼（俗稱「3星」）、4個組合號碼（俗稱「4星」），即可得57倍、570倍、7,500倍不等之彩金等節，為被告於警詢、偵訊坦承不諱（見偵卷第24至25頁、第99至100頁），並有被告使用之電腦登入該賭博網站之網頁照片在卷為憑（見偵卷第49至79頁），上開事實首堪認定。
㈡惟按刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公
眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（107年度台非字第174號判決要旨參照）。
㈢查本件被告於賭博網站賭博時，並非透過其他使用者得以觀
看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，而係登入帳號、密碼後，直接下注與網站經營者對賭，此經被告於警詢及本院中供陳明確（見偵卷第24頁，本院易字卷第27頁）；且被告為警查獲後，該「贏玖九」網站之帳號密碼即無法登入一事，為被告於警詢時陳述明確(見偵卷第24頁)，可信被告確需帳號、密碼始能登入前開賭博網站。是以，被告下注賭博之方式，應與登入個人電子郵件信箱帳戶後撰寫電子郵件或登入個人帳戶後購物等行為相類，縱考量網站對於該等登入後之行為均留有紀錄，網站之管理者或技術上有與管理者相當權限之人均得以知悉使用者登入後之活動情形，亦難認為此種網路上之活動已屬公眾得以自由見聞。而刑法處罰犯罪行為應以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，有關刑法第266條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護公共秩序及善良風俗之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述「敗壞社會善良風氣」之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。而需於登入後方得與對向之網路管理者或特定人傳遞訊息之網際網路通訊方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認如前所述刑法公然賭博罪所欲保護法益亦將受到侵害。從而，被告以此種方式與賭博網站經營者交換之訊息具有隱私性，利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，尚難符合刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之要件。基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，尚無從逕以刑法第266條第1項前段之賭博罪相繩。
四、綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告確有於公眾得出入場所賭博之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之刑法第266條第1項前段之賭博犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林芬芳聲請以簡易判決處刑，檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國108年11月21日
刑事第十一庭法官王姿婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃舜民中華民國108年11月22日