臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1910號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1910號刑事判決

裁判日期：民國97年11月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1910號上訴人即被告甲○○
號（另案上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第1031、1331號中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第1033、1381號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○於民國九十七年二月二十六日施用毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之有期徒刑拾月，有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以八十一年度重訴字第二五六四號判處有期徒刑十三年，上訴後，經本院以八十二年度上訴字第三七一號判決駁回上訴確定，於民國八十七年九月十六日假釋付保護管束，於九十四年四月二十七日未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢；又於九十五年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃續行強制戒治，嗣因已滿六個月，經評估無繼續強制戒治必要，於九十六年十月二十五日釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十六年度戒毒偵字第二五０號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，在前揭強制戒治執行完畢並釋放後五年內，㈠復基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於九十六年十二月十九日，在彰化縣彰化市某公園廁所內，以將海洛因混合甲基安非他命摻放後一起點火加熱吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於同年月二十日十一時五十分許，為警持搜索票至其位於彰化縣彰化市○○路○段○○○號住所查獲，經採其尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應；㈡又另行基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於九十七年二月二十六日，亦在上開處所，同採將海洛因混合甲基安非他命摻放後一起點火加熱吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次，俟同年月二十七日十一時五十分許，經警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書命其到案採尿送驗，在鑑定尚未完成時，甲○○即先於九十七年二月二十七日向警員坦承吸毒，而自首受裁判，嗣鑑定結果亦果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○於上揭事實坦承不諱，核與其於警訊、偵訊及原審供承相符，復有彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣警察局刑警大隊偵查第一隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及被告前案紀錄表等在卷足稽，本案事證明確，被告犯行至堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，被告於九十六年十二月十九日及九十七年二月二十六日，各以一行為施用第一、二級毒品，是為一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應各從一重以施用第一級毒品罪處斷，被告於上述二日之犯行犯意各別，應分論併罰，被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以八十一年度重訴字第二五六四號判決判處有期徒刑十三年，上訴後，經本院以八十二年度上訴字第三七一號判決駁回上訴確定，於民國八十七年九月十六日假釋付保護管束，於九十四年四月二十七日未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢，茲於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，是為累犯，應依法加重其刑，被告於九十七年二月二十六日之犯行係自首受裁判，爰依法減輕其刑，原審以被告於九十六年十二月十九日之犯行事證明確，並審酌其犯罪之動機、手段、犯後態度等一切情狀，判處被告有期徒刑十月，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，此部分被告上訴並無理由，應予駁回，又原審法院以被告於九十七年二月二十六日之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查警方於九十七年二月二十七日固持鑑定許可書對被告採尿，然由本案卷證，並無何事證證明偵查機關有何事證跡近確信被告於九十七年二月二十七日前數日有施用毒品犯行，被告於九十七年二月二十七日採尿並接受警詢即坦承有於九十七年二月二十六日施用毒品，自屬自首無訛，原審法院未如是認定，尚有未洽，既經被告上訴，即屬無可維持，應由本院就此部分及已失所附麗之定執行刑部分均予撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分定應執行刑示懲。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條、第五十五條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年11月13日刑事第一庭刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官陳欣安法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國97年11月13日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。