裁判字號：臺灣臺中地方法院103年易字第2701號刑事判決
裁判日期：民國104年07月30日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度易字第2701號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳悅賢指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9632號），本院判決如下：
主文乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分免訴。
犯罪事實
一、乙○○於民國95年5月間因工作關係結識丁○○（所涉妨害家庭部分，業經甲○○撤回告訴，由檢察官另為不起訴處分）；其明知丁○○係有配偶之人，仍基於相姦之犯意，於95年7月間，在臺中市○○○○道附近某汽車旅館，與丁○○相姦1次（檢察官起訴乙○○與丁○○於95年7月間共相姦
2次，其中一次經本院認定罹於追訴權時效，詳後述）。嗣於103年1月間，因丁○○與其胞弟 盧金湖 發生爭執，甲○○自盧金湖處聽聞丁○○曾有婚外情一事後，質問丁○○而獲悉上情。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；經查，證人丁○○於警詢所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及辯護人於本院準備程序時（詳本院卷第39頁反面）就上開證人之警詢陳述之證據能力提出爭執，本院審酌該等陳述作成之狀況，並考量前揭證人業經本院審理時傳喚到庭作證，經檢察官、被告、辯護人為交互詰問，因認證人丁○○於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，故前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查證人丁○○、甲○○於檢察官訊問時所為證述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及其辯護人於本院準備程序及審理時就上開供述之證據能力並未提出爭執，且上開證人業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，又無何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認得為本案證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除前揭第、項所述之外，本判決所引用其他被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人，於本院準備程序、審理期日對其證據能力均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦認明知丁○○係有配偶之人，仍與之在臺中市某汽車旅館，發生性交行為，惟辯稱：其與丁○○發生性關係之時間均在95年6月間等語；被告之辯護人則為被告辯護稱：證人丁○○所證與被告相姦行為之時間、地點，反覆不一，尚屬有疑，且被告於103年1月26日警詢雖稱第二次相姦時間為95年7月，然距離發生時相距達7年以上，在無其他資料佐證情形下，其記憶能否如此確切，亦值懷疑，是應以有利於被告即以被告所述相姦時間為95年6月為適當；此外，證人甲○○係聽聞丁○○之弟盧金湖所言，而得知被告與丁○○相姦之事，然對於時間、地點等細節全然不知，公訴人提出之其他證據亦無法證明丁○○與被告第二次相姦之時間，本件自無證據證明丁○○與被告第二次相姦行為之時間為95年7月。故在被告自陳其與丁○○發生性交行為時間為95年6月間前提下，被告所犯為刑法第239條之罪，該罪法定最重本刑為「1年以下有期徒刑」，依94年2月2日修正（自95年7月1日施行）前之刑法第80條第1項第3款規定「一年以上、三年未滿有期徒刑者，追訴權因5年內不行使而消滅，」，本件追訴權因罹於時效而消滅，不能再對被告論以相姦罪刑，法院應諭知免訴之判決等語。
二、經查：㈠證人甲○○於警詢證稱：103年1月1日10時許，在臺中市
○○區○○路○段○○○巷內，伊丈夫丁○○與小叔盧金湖發生口角，伊聽到盧金湖說『你丈夫去幹人家會計，當時開價要新台幣（下同）12萬元，後來談妥為6萬元；因為我去找人家幫你丈夫協調，所以你欠我一個人情』，此時伊才知此事，後來伊詢問丁○○，丁○○坦承在95年7月起與被告發生性關係，事後丁○○怕伊知悉，找小叔丁○○一同與佯稱被告未婚夫之 李明融 處理；直到103年1月26日，丁○○將其與李明融在95年8月9日簽立之和解書出示給伊看，伊才確知有此證據等語（詳見警卷第3-5頁）；前揭證人於偵查中證稱：103年1月1日，因為丁○○與盧金湖在吵架，盧金湖提到丁○○以前與公司女會計，也是由其找人出面協助處理，對方要求12萬元，盧金湖去處理講到6萬元，更早以前曾聽伊母親講，有一女子打電話至伊母親家，說丁○○與女人有關係，伊詢問丁○○，丁○○說是工地另外一位主任，其被陷害，當時伊就沒有追問；1月中旬之後，伊再追問丁○○，丁○○還說他們只是蓋棉被純聊天，是到1月24日或26日伊去警察局報案，才看到丁○○寫的自白書，那時才知被告姓名等語（詳見偵卷第9-12、23頁）。
㈡又證人丁○○於本院104年6月15日審理時證稱：記憶中，
伊是95年5月間因工作上接觸認識被告，95年6月間交往，在95年6月、7月都與被告發生關係，在95年7月10日，這是最後一次，二週後就遭勒索恐嚇，當初認為是被告出賣伊，對伊仙人跳，有想報案，後來祇是將錄音資料留下來作為證據，沒想到有用到，本件告訴是伊太太知道此事後才報案，發生性交地點第一次在豐原區的汽車旅館，當時被告想在她房間，伊覺得不妥，是被告帶去汽車旅館，第二次在 王田 交流道的汽車旅館，是隨機找的，之後發生恐嚇，所以伊記得很清楚，伊因被恐嚇如再找被告要被砍斷腳筋，故而未再約被告外出，僅有約被告前往警局，但被告沒去，李明融在95年7月21日恐嚇伊，該日期讓伊惶恐，而且李明融找地方黑道，所以伊對此日期記憶清楚，被告與伊發生第一次性關係之前，即知伊有婚姻關係，要伊娶她，警詢時陳稱二次性關係均在95年7月，是大概的時間，今日特別回想發生性關係二週後遭恐嚇，所以95年6月、7月各有一次，且伊於95年7月任職新公司，任新職時與被告發生第二次性關係，因為工作地點不同，所以知道二次是隔月等語(詳見本院卷第76頁反面至第80頁），嗣前揭證人於本院104年7月6日審理時證稱：伊回想勞保資料及在前、後公司任職狀況，伊7月要離職，6月下旬同事為伊餞行開始與被告有接觸，因新公司缺文書工作人員，6月間問被告要不要到新公司，伊與被告發生性關係的時間，第二次是7月，直到被電話恐嚇後才沒有再見面，因此伊確定7月仍與被告有聯絡、見面，伊接到李明融恐嚇電話，95年8月左右到警局報案，之後因為覺得李明融講的好像很瞭解伊與被告相處情況，細節都很清楚，有遭仙人跳的味道，所以離開警局才開始錄音，被恐嚇前伊與被告都還有見面，被恐嚇就不敢見面，伊確定第二次發生性關係是在7月21日之前，是95年7月，在大肚王田交流道附近的汽車旅館等語（詳見本院卷第99-100頁），證人丁○○就其與被告第二次發生性關係之時間，核與證人甲○○證述並無歧異，且與其自身於警詢所述：伊於95年7月間，因工作關係認識被告，之後因吃飯聚餐飲酒，與被告發生二次性關係，後來怕妻子得知，先請村長協調，原來佯稱被告未婚夫之李明融要求12萬元，伊又告知胞弟盧金湖幫忙協調，才以6萬元談妥，在95年8月9日與李明融簽訂和解書，伊妻在103年1月1日經由盧金湖口中得知此事，伊妻詢問後，伊才告知有於95年7月與被告發生性關係，並簽訂和解書等語（詳見警卷第6-8頁），核屬一致，復說明其在本院之證述記憶清楚之原因係⑴第二次發生性關係時間係在其更換新公司之後；⑵第二次性關係發生時間係在95年7月21日其接獲李明融恐嚇電話前約二週；⑶在審理時，已詳細就第二次發生性關係前後所發生事件回想；足認證人丁○○證述其與被告發生第二次性關係之時間無不可採之理。
㈢且證人丁○○前於95年7月21日曾遭李明融以電話恐嚇「如
不出面處理，就砍斷你後腳筋」等語，故而於95年8月9日與李明融簽立和解書，並支付李明融6萬元，嗣於103年間向臺中市政府警察局烏日分局報案一節，有和解書影本、
103年度偵字第16911號緩起訴處分書在卷可佐（詳見警卷第17頁、本院卷第105-106頁），則證人丁○○依據其於95年7月21日遭李明融恐嚇之時間往前推算第二次與被告發生性關係之時間，即屬有據，益徵證人丁○○證述其與被告發生第二次性關係之時間為95年7月間，確屬可採。
㈣再者，被告亦自承：95年間伊與丁○○是同事關係，95年7
月與丁○○在汽車旅館發生性關係，後來伊於96年3月31日離職，當天搬家回臺東，未再與丁○○來往，而李明融原與伊是情侶關係，因丁○○之事而分手，李明融知道此事後，唯恐伊無法處理，以朋友立場為伊出面調處，伊和丁○○交往是7月時，錄音之前那段時間等語（詳見警卷第9-12頁、偵卷第23頁）；亦與證人丁○○證述其與被告發生性關係之時間為95年7月間、地點為汽車旅館及其後李明融出面要求和解等情節相符，從而被告與證人丁○○第二次發生性關係之時間應在95年7月間，殆無疑義。
㈤此外，復有證人丁○○指認被告之照片、證人與李明融簽立
之和解書影本、臺中市政府警察局第六分局市政派出所受理各類案件紀錄表、報案三聯單、被告自述書、錄音譯文、證人丁○○之個人戶籍資料（82年3月22日與告訴人甲○○結婚，99年11月29日與告訴人甲○○離婚，101年5月1日再與告訴人甲○○結婚，103年8月12日與告訴人甲○○離婚）在卷可佐（詳見警卷第18、20、21頁，偵卷13、14、26-32、35頁），從而，被告所為相姦犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪（依刑事訴訟
法第239條但書規定，刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人；是以告訴人甲○○雖對證人丁○○撤回告訴，其撤回效力不及於相姦人即被告）。
㈡爰審酌被告明知證人丁○○為有配偶之人，竟未能尊重其婚
姻關係，恣意發生性交行為，破壞告訴人甲○○、證人丁○○之家庭和諧，對告訴人甲○○之配偶權利造成傷害，併有害社會善良風俗，行為實不足取，並衡酌被告未能完全坦承犯行之態度，所受教育程度為專科肄業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知徒刑易科罰金之折算標準，以資儆懲。
乙、免訴部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○因工作關係而結識丁○○，其明知丁○○係有配偶之人，仍基於相姦之犯意，於95年7月間，在臺中市豐原區某汽車旅館，與丁○○相姦1次（按：檢察官於此係指被告與丁○○第一次發生性關係之行為）。嗣於103年1月間，甲○○自與丁○○發生爭執之盧金湖（即丁○○之胞弟)處聽聞有關丁○○曾有婚外情一事後，質問丁○○而獲悉上情等語，因認被告乙○○此部分所為，亦犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。
二、訊據被告 固坦 認與有配偶之丁○○發生性關係等情，惟辯稱：二次性關係均發生於00年0月間等語；被告之辯護人則為被告辯護稱：被告與丁○○發生性關係之時間無法證明為95年7月1日之後，依修正前刑法第80條規定，刑法第239條後段之罪，追訴權時效為5年，是告訴人於103年1月26日提出告訴時，本案追訴權業已罹於時效，法院應依刑事訴訟法第302條第2款規定諭知免訴之判決等語。
三、本件公訴人認被告有於95年7月間，在臺中市豐原區某汽車旅館，與丁○○相姦1次之犯行，係以：被告之供述、告訴人甲○○之指證、證人丁○○之證述、和解書影本、告訴人甲○○提出之錄音光碟及譯文、證人丁○○之個人戶籍資料等為主要論據。
四、惟查：㈠證人丁○○於本院審理時證述：伊是95年5月間因工作接觸
認識被告，95年6月間交往，在95年6月、7月各有一次與被告發生關係，第一次在豐原區的汽車旅館，當時被告想在她房間，伊覺得不妥，被告帶去汽車旅館，伊當時任舊職，95年7月任職新公司，任職新職時與被告發生第二次性關係，因為工作地點不同，故知第一次與第二次是隔月，第二次發生性關係後二週遭恐嚇，偵查中提到95年7月發生二次性關係，是因伊太太提告，要伊同至警局，當時很無奈，就籠統帶過，並未仔細回想等語（詳見本院第76頁反面至80頁、第99-100頁），是被告自承之犯行即與證人丁○○證述情節相符。
㈡證人丁○○於審理中證述第一次發生性關係之時間與警詢所
陳者固有不同，然業經證人丁○○敘明係因其於本院審理時，有將其與被告認識之經過、曾遭李明融恐嚇、曾更換新職及告訴人要求提出告訴等事件仔細回想，故確認係於95年6月間發生，證人丁○○所言既有其依據，自屬可信。又證人丁○○所述第一次發生性關係之時間與告訴人甲○○所述雖有不同，然證人甲○○係於103年1月1日，經由小叔盧金湖告知，始略知盧金湖出面為證人丁○○協調之情，同年月26日經證人丁○○坦認及出示和解書，才知被告與證人丁○○發生性關係之事並提出告訴，告訴人甲○○所知被告與證人丁○○相姦之情節無非得自證人丁○○，而告訴人甲○○與證人丁○○於103年1月26日同在臺中市政府警察局豐原分局製作筆錄，有調查筆錄2份在卷可佐（詳見警卷第3-8頁），告訴人甲○○並對證人丁○○提出妨害婚姻之告訴，則證人丁○○證稱其在警詢含糊籠統陳述發生性關係之時間，而未仔細回想一節，應屬可採，此亦為告訴人甲○○誤認被告與證人丁○○第一次發生性關係之時間為95年7月之原因。
㈢綜上所述，被告與證人丁○○係於95年6月間發生相姦犯行，堪可認定。
五、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30
2條第2款定有明文。又刑法第80條關於追訴權消滅時效之規定，自95年7月1日修正施行，修正前刑法第80條原規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，
1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」，而修正後刑法第80條規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」。且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項定有明文，本條規定係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法部分條文修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。本件被告所犯刑法第第239條後段之相姦罪，其法定刑為「1年以下有期徒刑」，依刑法第2條第1項規定比較修正前、後刑法第80條追訴權之規定，修正前為5年，修正後提高為10年，經比較之結果，自以被告行為時之修正前刑法第80條規定較為有利。
六、查被告與證人丁○○第一次相姦之時間業經本院認定係發生於00年0月間，故被告此部分所犯刑法第239條後段相姦犯行之追訴權5年期間應自其犯罪行為終了之日即95年6月間起算（被告與證人丁○○均未能確認發生之日，如以最不利於被告之95年6月30日認定，至遲應於100年6月30日追訴權時效即已屆滿）。查本案告訴人甲○○遲至103年1月26日始向臺中市政府警察局豐原分局提出告訴，有告訴人甲○○之調查筆錄在卷可參（詳見警卷第5頁），距離犯罪成立時間，已逾5年之追訴權時效，依前揭說明，本院自應為免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國104年7月30日
刑事第八庭法官李蓓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃珮華中華民國104年7月30日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。