裁判字號：臺灣高等法院97年軍上字第37號刑事其他文書
裁判日期：民國97年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事法院97年度上訴字第59號，中華民國97年8月29日第二判決（起訴案號：國防部北部地方法院軍事法院檢察署97年度毒偵字第28號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，為軍事審判法第181條第5項所明定，又依同法第206條第1項但書規定：「上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定」，亦即法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定辦理。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、經查：㈠本件上訴人即被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經
原審撤銷第一審判決，改論以陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，並審酌被告施用毒品經查獲判刑執行完畢後，仍不知悔改，一再吸食，顯見其自制力不佳，本應從重量刑，惟念其因意志力薄弱致身心深受毒品戕害無以自拔，到案後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，判處被告有期徒刑1年2月。原審已依審理所得取捨證據，認定事實及適用法律，並於判決中詳加說明理由，量刑亦屬事實審之職權，並無逾越法定刑度或濫用權限之情形，即不得任意指為違法；原判決並無任何違背比例原則情事，就形式觀察，復查無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
㈡被告上訴僅稱，伊於回役至部隊當日，已事先向部隊長聲稱
表明伊有施用第二級毒品之情，是否符合自首條件云云。惟新修正並已施行之刑法第62條關於自首減刑之規定，已由「應減輕其刑」，修正為「得減輕其刑」。即減輕與否，事實審法院本有自由裁酌之權。本件被告不論是否合乎自首之要件，原判決未予減輕其刑，並無違法。且依卷內資料，被告於第一審及原審審理中均未主張其係自首，迨法律審之本院始為此主張，自非合法之上訴第三審上訴理由（參看最高法院97年臺上字第4896號判決）。是以，被告提起本件上訴，顯不合法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國97年11月4日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國97年11月4日