裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第865號刑事判決
裁判日期：民國104年11月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第865號
104年度上訴字第866號上訴人即被告 詠驊 有限公司上訴人即被告兼上 羅玉芳 一位代表人上訴人即被告 李惠美 上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第70號、第71號中華民國104年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵續字第423號、追加起訴案號：同署103年度偵字第27959號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 劉淑玲 、黃書為夫妻（均已判刑確定），共同經營址設高雄市○○區○○路○○○號「帝勳實業有限公司」（下稱帝勳公司），先由黃書擔任帝勳公司代表人，後於民國94年12月26日改由劉淑玲擔任帝勳公司代表人，渠等均明知輸入任何藥品，應將其藥品之成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後始得輸入，竟未經中央衛生主管機關之核准，基於輸入禁藥之犯意聯絡，於94年間未經許可自馬來西亞公司KAREXINDUSTRIESSDN.BHD.（下稱KAREX公司）擅自輸入該公司所製造含有蟾酥中藥材Bufalin成分（具局部麻醉作用）之不詳數量桶裝「veryninejoycream」藥品後，委由不知情之興豐包裝企業有限公司（下稱興豐公司）分裝成小包，於94年1月15日販賣76,700包予景耀國際貿易有限公司（下稱景耀公司）之負責人 柯保吉 （違反藥事法罪嫌部分，檢察官已另行聲請簡易判決處刑）牟利。
二、柯保吉取得上開藥品後，再以「 威久久久 凝膠」名義對外批發販售，嗣於95年間（起訴書誤載為96年），景耀公司結束經營，柯保吉遂將剩餘數量不詳之「威久久久凝膠」販賣予羅玉芳，由羅玉芳承接景耀公司後更名為詠驊有限公司（下稱詠驊公司），並擔任詠驊公司之代表人。嗣於99年間，羅玉芳發現其向柯保吉購得之「威久久久凝膠」已乾涸，即透過柯保吉向 黃書聰 退換上開藥品。羅玉芳明知上開藥品，無行政院衛生署核發之藥品許可證字號，且自藥品外包裝所載之製造廠商等字樣，可認係屬外國製造、未經核准擅自輸入之禁藥，竟基於販賣禁藥之犯意，於101年8月間將上開藥品以每盒（每盒36片，每片2包）新臺幣（下同）700元至1000元不等之價格販售予李惠美牟利。
三、李惠美明知上開藥品無行政院衛生署核發之藥品許可證字號，且自藥品外包裝所載之製造廠商等字樣，可認係屬外國製造、未經核准擅自輸入之禁藥，竟基於販賣禁藥之犯意，於
101年10月間在其所開設、址設彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「巴九精品店」（又名閨房情趣用品店）將上開禁藥以每片300元（起訴書誤載為350元）、2片500元之價格販售予不特定之人牟利。
四、嗣經法務部調查局彰化縣調查站人員於102年1月7日持臺灣彰化地方法院核發之搜索票對帝勳公司、詠驊公司、閨房情趣用品店等處實施搜索，於詠驊公司扣得羅玉芳所有之產品交易明細表3紙、羅玉芳所有供本件販賣所用之「威久久久凝膠」2盒（每盒36片、每片2包）、30片（每片2包）、6425包，共計6629包，於閨房情趣用品店扣得李惠美所有供本件販賣所用之「威久久久凝膠」4盒（共計21片、每片
2包，總計42包，起訴書誤載為每盒21片）（上開扣押物均隨臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第11222號柯保吉涉嫌違反藥事法一案移審於法院），經送請法務部調查局鑑定，驗得含有蟾酥中藥材之Bufalin成分，始悉上情。
五、案經法務部調查局彰化縣調查站移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、本件做為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，檢察官、被告詠驊公司、羅玉芳、李惠美於本院審理中均同意作為證據而有證據能力（本院卷一第33頁、卷二第42頁），本院審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）詠驊公司、羅玉芳對於在10
1年8月間，以每盒（36片，每片2包）700元至1000元價格，販賣給李惠美「威久久久凝膠」一批之事實供承不諱（本院卷一第32頁背面、卷二第41頁背面）；惟矢口否認有販賣禁藥犯行，均辯稱：本案於102年1月7日調查人員在詠驊公司查扣「威久久久凝膠」共6629包，係前次即101年6月1日市調處攜搜索票來羅玉芳店裡當場搜索扣押時，本案的藥物「威久久久凝膠」亦擺放在店內，係調查人員故意不扣案，待留本案再搜索查扣之用，而前案之藥事法，業經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月，緩刑2年確定（下稱前案），故本案違反藥事法，應為前案判決既判力效力所及；又其等不知道「威久久久凝膠」係禁藥，本案若成立犯罪，僅成立藥事法第83條第3項過失販賣禁藥罪云云。另訊據上訴人即被告李惠美（下稱被告）對於在101年8月間，以每盒（26片，每片2包）700至1000元之不等價格向羅玉芳購入「威久久久凝膠」一批，嗣於101年10月間，在其所開設「巴九精品店」，以每片300元，2片500元之價格販售予不特定人牟利之事實供承不諱（本院卷一第32頁、卷二第41頁）；惟矢口否認有販賣禁藥犯行，辯稱：其不知向羅玉芳所購買「威久久久凝膠」係外國製造未經核准擅自輸入之禁藥而販賣予他人，僅成立藥事法第83條第3項過失販賣禁藥罪云云。
㈡本院查：
⑴上開被告等明知「威久久久凝膠」係禁藥而販賣之犯罪事實
，業據被告羅玉芳、李惠美、詠驊公司（代表人羅玉芳）於原審審理時均坦承不諱（原審訴二字卷第71頁、第99頁背面），並經證人即另案被告柯保吉於警詢、偵訊、另案審理時及證人即興豐公司負責人 洪春雄 於警詢、偵訊時證述明確（警卷第11-13頁、第27-29頁，偵一卷第19-21頁，偵二卷第63頁，另案簡上卷第67-71頁、第110-119頁），並有授權書、檢驗報告、帝勳公司出貨單、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣案物照片、帝勳公司公司資料查詢、詠驊公司公司資料查詢、103年4月24日勘驗報告、勘驗照片、衛生福利部103年5月30日衛部中字第0000000000號函及附件、高雄市政府104年1月15日高市府經商公字第00000000000號函及附件：帝勳公司案卷、詠驊公司案卷、衛生福利部104年5月28日衛部中字第0000000000號函等證據資料附卷可稽（警卷第14-18頁、第31-33頁、第37-44頁、第46頁，偵一卷第3頁、第7頁、第29-30頁，偵二卷第45頁、第48-51頁、第71-73頁，原審審訴卷第44-107頁，原審訴二字卷第50頁）；而送驗之「威久久久凝膠」檢驗發現含Bufalin成分等情，有法務部調查局101年9月17日調科壹字第00000000000號鑑定書、102年1月17日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可考（警卷第45頁）；又內含蟾酥中藥材之Bufalin成分，且宣稱壯陽持久功效（延長做愛時間），應以藥品管理，如係未經核准擅自製造或輸入，核屬藥事法第20條或第22條之偽、禁藥品等情，亦有衛生福利部
103年5月30日衛部中字第0000000000號函在卷可參（偵二卷第71頁）；復有扣案之物可資佐證（偵一卷第3頁），足證被告羅玉芳、李惠美、詠驊公司（代表人羅玉芳）於原審任意性之自白均與事實相符，堪信為真實。
⑵本件前案係高雄市政府警察局刑警大隊於101年6月1日持
臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在高雄市○○區○○路○○○○號詠驊公司內查扣「TOP軟膏」（男用2盒、女用8盒）等宣稱壯陽持久功效（具局部麻醉作用，延長做愛時間）之物品，並未查扣到「威久久久凝膠」，有高雄市政府警察局刑警大隊101年6月1日搜索扣押筆錄、高雄市政府衛生局藥物檢查現場紀錄表暨檢查相片可稽（本院卷二第45-54頁）。查「TOP軟膏」與「威久久久凝膠」兩者品名不同，但均宣稱壯陽持久功效（具局部麻醉作用，延長做愛時間）相同，在前案警方又請高雄市政府衛生局藥物檢查專業人員會同搜索，衡之常情，藥物檢查專業人員豈有僅查扣「TOP軟膏」（男用2盒、女用8盒）共10盒，而漏未查扣「威久久久凝膠」，且數量高達6629包之理！更何況前案之搜索票係由臺灣高雄地方法院核發，而查獲單位是高雄市政府警察局刑警大隊，而本案之搜索票係由臺灣彰化地方法院核發，而查獲單位是法務部調查局彰化縣調查站，前案與本案搜索票核發法院不同，而查獲單位亦不同，查獲之禁藥品名又不同，前案是「TOP軟膏」，後案是「威久久久凝膠」；綜上說明，被告羅玉芳、詠驊公司所辯「本件102年1月7日調查人員在詠驊公司查扣「威久久久凝膠」共6629包，係前次即101年6月1日市調處攜搜索票來羅玉芳店裡當場搜索扣押時，本案的藥物「威久久久凝膠」亦擺放在店內，係調查人員故意不扣案，待留本案再搜索查扣之用」一節，顯與事實不符，並非可採。
⑶94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於
刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。故連續數行為而犯同一之罪名，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰（最高法院100年度臺上字第3258號判決意旨參照）。
退而言之，縱被告羅玉芳、詠驊公司所辯「本件102年1月
7日調查人員在詠驊公司查扣「威久久久凝膠」共6629包，係前次即101年6月1日市調處攜搜索票來羅玉芳店裡當場搜索扣押時，本案的藥物「威久久久凝膠」亦擺放在店內，係調查人員故意不扣案，待留本案再搜索查扣之用」一節屬實；惟被告羅玉芳亦供承：於前案被查獲之後，詠驊公司於
101年8月間，又以每盒（36片，每片2包）700元至1000元價格，販賣給李惠美「威久久久凝膠」一批等情不諱（本院卷一第32頁背面、卷二第41頁背面），核與被告李惠美供述情節相符（本院卷一第32頁、卷二第41頁），足見前案與本件販賣禁藥之對象不同，犯罪時間各異，且行為獨立可分，顯係數行為，應予各別論罪，並無疑義。被告羅玉芳、詠驊公司上訴意旨空言主張本案違反藥事法應為前案判決既判力效力所及云云，自屬無據。
㈢被告等是否明知「威久久久凝膠」係禁藥而販賣？是成立藥
事法第83條第1項販賣禁藥罪？或同條第3項過失販賣禁藥罪？經查：
⑴被告羅玉芳於原審供承「我承認有販賣含有蟾酥中藥材Bufa
lin成份的凝膠，而且我知道它沒有經過衛生署的核准，請求從輕量刑」等語（原審訴二卷第71頁）；被告詠驊公司、李惠美於原審對於檢察官起訴之犯罪事實均認罪（原審訴二卷第99頁背面）。
⑵被告羅玉芳於98年間起至101年4月間止因涉嫌販賣「男用
TOP持久液」等禁藥，經臺灣高雄地方法院101年度簡字第5515號判處有期徒刑4月，緩刑2年，並應向公庫支付新台幣5萬元確定。被告李惠美於101年8月間因涉嫌販賣「TO
P」持久液等偽藥，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官102年度偵字第691號緩起訴處分，並應向公庫支付新台幣1萬元及法治教育1場次確定，有前開判決及緩起訴處分書附卷可參（偵一卷9-12頁）。查被告等所販賣「威久久久凝膠」外包裝盒上，並無中央衛生主管機關查驗登記，經行政院衛生署核准發給藥品許可證字號，且自藥品外包裝所載之製造廠商等字樣，可認係屬外國製造，而被告等均係販賣情趣用品業者，衡情較一般民眾有較高之職業敏感度，其等既知悉「威久久久凝膠」係國外輸入之藥品，在「威久久久凝膠」外包裝盒上並無藥品許可證字號，豈有不知上開藥品係未經核准擅自輸入之禁藥之理！更何況被告羅玉芳、李惠美有販賣同類持久液等禁藥、偽藥之前科，已如前述，更應小心查證，加上被告等人於原審法院均自白販賣禁藥犯行各節，足見被告等明知「威久久久凝膠」係禁藥而販賣，應成立藥事法第83條第1項販賣禁藥罪，被告等上開辯解，自非可採。
二、論罪部分：按製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第39條第1項定有明文。又依同法第22條第1項之規定，所稱「禁藥」係指：經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；或未經核准擅自輸入之藥品（但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限）而言。本件已判刑確定之被告劉淑玲、黃書未向行政院衛生署申請查驗登記並經核准發給藥品許可證，即自馬來西亞KAREX公司擅自輸入該公司所製造含有蟾酥中藥材Bufalin成分（具局部麻醉作用）之不詳數量桶裝「veryninejoycream」藥品，該等藥品應係藥事法所稱之禁藥。而劉淑玲、黃書未經中央衛生主管機關核准，擅自從馬來西亞輸入上開禁藥，再將禁藥販售予另案被告柯保吉，柯保吉再將上開禁藥販賣給被告羅玉芳，羅玉芳再將上開禁藥販售予被告李惠美，李惠美再將上開禁藥販售予不特定人，核被告羅玉芳、李惠美所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。被告詠驊公司其代表人羅玉芳因執行業務犯上開藥事法之罪，依同法第87條規定，應併受該條所定罰金刑之處罰。
三、原審認被告罪證明確，因而適用藥事法第83條第1項、第87條，刑法第11條前段、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告詠驊公司、羅玉芳、李惠美販賣禁藥，妨害政府對國內藥品秩序之管理，影響國民用藥之安全；被告羅玉芳為上開禁藥之上游廠商，遭查獲之藥品數量非少，於101年6月間遭查獲販賣禁藥後（案經原審法院判處有期徒刑4月，緩刑
2年），又於101年8月為本件販賣禁藥犯行；被告李惠美雖居販賣上開禁藥之零售商，然於101年8月間在址設雲林縣斗六市○○○路○段○號之「巴哥情趣用品店」販賣禁藥遭查獲後（案經臺灣雲林地方法院檢察署為緩起訴處分），又於101年10月間在址設彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「巴九精品店」（又名閨房情趣用品店）販賣上開禁藥；並參酌被告羅玉芳、李惠美、詠驊公司犯後於原審審理中均坦承犯行，尚知悔悟，渠等獲利之狀況、查扣之禁藥數量等一切情狀，分別就被告羅玉芳部分量處有期徒刑5月，被告李惠美部分量處有期徒刑3月，被告詠驊公司科罰金新台幣5萬元。另說明被告羅玉芳、李惠美二人因前已有違反藥事法之行為，而分別獲得緩刑或緩起訴之機會，仍為本件販賣禁藥犯行，故不宜給予緩刑之宣告。末按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第
9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第2718號、93年台上字第738號判決參照）。又違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。而藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號、93年度台上字第2581號判決意旨參照）。本件查扣之「威久久久凝膠」2盒（每盒36片、每片2包）、30片（每片2包）、6425包，共計6629包，係被告羅玉芳所有供其為本件販賣所用之物；「威久久久凝膠」4盒（共計21片、每片2包，總計42包，起訴書誤載為每盒21片）係被告李惠美所有供其為本件販賣所用之物，且上揭扣案之禁藥目前尚存放於高雄地檢署贓物庫，未經行政機關沒入銷燬等情，有彰化縣調查站扣押物品清單在卷可稽（偵一卷第3頁），依刑法第38條第1項第2款之規定於被告羅玉芳、李惠美主文項下分別宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告等上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
參、被告劉淑玲、黃書聰、帝勳公司部分，均已判決確定。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國104年11月24日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月24日
書記官陳武悅附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。