裁判字號：臺灣花蓮地方法院106年原訴字第87號刑事判決
裁判日期：民國107年07月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決106年度原訴字第87號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告陳玉梅選任辯護人高逸軒律師（法扶律師）被告 徐文陽 選任辯護人 許正次 律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3569號），本院判決如下：
主文丁○○共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月；未扣案之不明廠牌、型號之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
犯罪事實
一、丁○○、丙○○均明知 甲基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，如附表一編號１「時間及地點」欄及「交易方式、數量及價金（新臺幣）」欄所載之過程，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號１所示之交易對象甲○○。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人甲○○、證人即共同被告丁○○於偵訊之證述部分：
(一)按刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上，偵查中檢察官通常均能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，此乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，事實上均難期有於另案法官審判外或有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於法院審理中，遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第
171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與同法第159條之1規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言（最高法院103年度台上字第6675號判決意旨、95年度台上字第6675號判決意旨參照）。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決意旨參照）。
(二)經查：證人甲○○、證人即共同被告丁○○於臺灣花蓮地方法院檢察署〔更名後為：臺灣花蓮地方檢察署；下稱：花蓮地檢署〕檢察官訊問時之證述，業於偵訊時具結以擔保其於偵訊時係據實陳述，倘有偽證，則應負刑事責任等情（見106年度監他字第31號卷【下稱：監他字卷】第31頁、第51頁背面）。可認該次偵訊之內容，客觀上有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，可信性甚高。且依前揭意旨，反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，兩者分屬二事，且一般而言，難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據甚明。本院審理時傳喚證人即共同被告丁○○、證人甲○○到庭，告知拒絕證言權後，具結並賦予被告丙○○及辯護人等行使反對詰問權，有本院107年6月7日審理筆錄1份存卷可證（見本院卷第131頁背面至第144頁背面），顯屬業已完足調查之證據，證人即共同被告丁○○、證人甲○○於花蓮地檢署檢察官訊問時之供述，有證據能力。
二、證人甲○○於警詢之證述部分：
(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一，可否作為例外作為本案之證據，應就具體個案綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素，考量先前不一致之陳述的特信性及必要性。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第3187號判決意旨參照）。
又按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873號判決意旨)。
(二)查證人甲○○於警詢時之證述，與其於檢察官偵查中及本院審理所述，實質內容尚屬一致，是即可以其在檢察官偵查中及本院審理時之供述及其他相關證據，代替證人於警詢時之證述，就發現真實目的而言，尚無影響，難認符合「必要性」之要件，即毋庸適用前開規定，例外賦予證據能力。
三、證人即共同被告丁○○於警詢之證述部分：
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。刑事訴訟法第159條之2規定所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部情況」之認定，例如，(１)時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。(２)有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。(３)受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。(４)事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。(５)警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。(６)警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。
(二)查證人即共同被告丁○○於警詢時之證述：民國106年3月2日下午6時42分許之通訊對話內容，是 伊和 被告丙○○〔綽號：「光頭」〕共同販賣安非他命毒品給證人甲○○的通話內容無誤等語（見花警刑字第1060043029號卷【下稱：警卷】第2頁至第4頁），嗣於本院107年6月7日審理程序中以證人身分作證時，卻翻異前詞，證稱：106年3月2日下午6時42分許的通訊內容是伊等在找新臺幣【下同】500元，當時伊託證人甲○○去向甲○○的友人購買毒品1000元的安非他命，但伊覺得甲○○拿回來的毒品太少，伊說要退貨等語（見本院卷第141頁）有前後不符之情。惟審酌：證人即共同被告丁○○於警詢時之證稱，距案發時刻較近，記憶較清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低，且證人即共同被告丁○○之先前於陳述時被告丙○○並未在場，其直接面對詢問之司法警察所為陳述自較為坦然，亦無來自被告丙○○同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其陳述應較趨於真實。復觀其於先前供述之內容，並無誇張或與常情有違之處，且無證據顯示其於司法警察訊問之過程有何違法取供之瑕疵存在，其證述出於任意性應堪認定，是其先前所述具有可信之特別情況，至為明灼，另觀本件違反毒品危害防制條例案件係於106年3月2日，迄今業已相距1年多，本院已無從再取得證人即共同被告丁○○相同證述內容，故為證明被告丙○○犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，證人即共同被告丁○○於警詢時所為之先前陳述自有證據能力。被告丙○○及辯護意旨所指摘此部分無證據能力 云云 ，自屬無據。
四、本件認定犯罪事實所引用之其他卷證資料，供述證據部分，被告丁○○、丙○○、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第37頁背面、第70頁、第145頁至第146頁背面），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承：伊自己販賣部分伊承認等語（見本院卷第36頁背面至第37頁），但矢口否認與被告丙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○乙情，並辯稱：因甲○○是伊下游，伊會把毒品交給甲○○再讓甲○○幫伊賣毒品，然後將錢交給伊，被告丙○○當時是伊男友，因丙○○手腳不乾淨，所以伊不會讓丙○○碰伊的毒品及金錢云云（見本院卷第36頁背面）；被告丙○○矢口否認有何與被告丁○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○之犯行，辯稱：伊沒有賣毒品予甲○○，也沒有先拿甲基安非他命3公克予甲○○云云（見本院卷第69頁背面），辯護意旨略以：依照被告丁○○之供述、證人甲○○之證述，被告丙○○實際並未涉入其中，並無販賣毒品予甲○○之情事云云置辯（見本院卷第78頁至第79頁背面）。經查：
(一)按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。又按買方意在取得毒品，在不知賣方毒品來源之情形下，不論毒品之取得或對價之交付，自均以賣方為對象；至於賣方以如何之方式、價格或向何人取得毒品，均非買方所問。換言之，因多數販毒者，多非自行製造，不能無中生有，而須另向他人「進貨」，此亦為買方所深知。因此買方以求助、拜託之方式或語氣，央請賣方代為尋問、幫忙調貨云云，其真意實與一般之買賣方式無異，自不得僅據通話之形式或語氣，否定雙方意在買賣（最高法院100年度台上字第403號判決意旨參照）。再按然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院102年度台上字第327
3號判決意旨參照）。復按以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯。刑法所稱販賣，舉凡買賣前之看貨，買賣中之接洽、議價，談成後之送貨、收款，皆可認屬於犯罪構成要件以內之行為。具體而言，雖然出於幫助之意思，而替販賣毒品之行為人接洽、連繫，仍應依販賣毒品罪之共同正犯論擬（臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第1178號判決意旨、最高法院102年度台上字第2255號判決、100年度台上字第852號判決意旨）。
(二)證人甲○○於偵訊時具結證稱：106年3月2日凌晨3時許，伊去被告丙○○位於花蓮縣○○市○○○路○○○號之租屋處【下稱：丙○○之租屋處】睡一晚，於當日下午2時許，伊向丙○○以5,000元代價購買5公克之安非他命，丙○○先給伊3包3公克的安非他命，另外2公克說要等被告丁○○回來才能給伊，伊和丙○○交易時只有伊和丙○○在場，伊在現場以形狀判斷是安非他命沒錯，之後有施用後精神狀況比較好，應該是安非他命沒有錯，伊拿到安非他命後放在伊皮夾裡面，當天下午5時許，伊和丁○○約在位於花蓮縣花蓮市○○○路之天琴大廈旁的公園等丁○○，伊跟丁○○約拿後來的2公克安非他命，但丁○○說要晚一點才能給伊，之後伊打開皮夾發現伊皮夾的3公克不見了，就回丙○○之租屋處找，後來在丙○○租屋處客廳抽屜找到3包3公克的安非他命，但拿起來秤只剩2.65公克，丁○○說沒關係之後再補給伊，通訊譯文中「5百」是指5,000元安非他命的量，「我看著你放口袋啊」是因為伊第一次回丙○○之租屋處找到毒品，離開後伊又發現伊的毒品不見了，所以才會打電話問丁○○，丁○○說看到伊放到口袋，另「沒有5百、這是人民幣、這是五拾元、那裡五百」是指丁○○有幫伊找，但只找到人民幣，後來伊第二次再去丙○○之租屋處找，在丁○○的手機皮套中找到伊的毒品，當時是伊單獨和丁○○、丙○○二人購買等語（見監他字卷第31頁背面至第32頁），與其於本院審理時具結證稱：伊向被告丁○○、丙○○購買毒品之期間為105年12月至106年3月，價格1公克1,000元，因伊常與丁○○聯絡所以知道丁○○、丙○○有毒品，106年3月2日下午6時42分許的通訊監察譯文對話內容 伊有 印象，伊的安非他命掉了，伊丟失的安非他命是跟丁○○、丙○○拿的，通訊譯文中「 伍佰塊 」是指安非他命，與丁○○、丙○○以「伍佰塊」作為安非他命的代號，通訊譯文中「一直在看伍佰塊」是指安非他命，因為伊在路上一直找不到，通訊譯文中代號B是丙○○、C是丁○○，這通電話是丁○○接起，再換丙○○接聽，丙○○說「收起來了」的意思是說有看到伊把安非他命放在口袋，可是伊真的找不到口袋裡也沒有，106年3月2日凌晨3時許至丙○○之租屋處，當天有向丙○○購買毒品，伊向丙○○說已經跟丁○○講好了，當天的安非他命是伊在其等之租屋處先向丙○○拿安非他命3公克，因丙○○給伊的毒品量不足，丁○○說她在外面叫伊等她回來，這通電話是在講毒品量不足的事，丁○○跟伊約在天琴大樓旁的公園補給伊毒品，除了本次外沒有單獨和丙○○拿毒品，後來丁○○回租屋處前打電話約伊在天琴大廈旁邊的公園見面，有補2公克安非他命給伊，當天下午5、6時許，伊跟丁○○分開後，伊向友人借機車要回三棧，後來伊就找不到和丙○○拿的3包安非他命，後來跟丁○○回到租屋處在抽屜裡找到3包安非他命之後離開等語（見本院卷第132頁至第
138頁背面）一致，並與證人即共同被告丁○○於警詢之供述：行動電話門號0000000000號是證人甲○○使用之手機，行動電話門號0000000000號是伊和被告丙○○一起使用之手機，106年3月2日下午6時42分許之對話，是伊和丙○○與甲○○的對話，對話內容中「那個」是指毒品安非他命，是當天伊和丙○○〔綽號：光頭〕共同販賣安非他命給甲○○的通話，甲○○於警詢時說當天凌晨3時許，其去丙○○之租屋處睡一晚，當天下午2時許向丙○○購買價格5,000元的安非他命〔約5公克〕，丙○○只有先給3公克，剩下2公克等伊回去後再給， 嗣和伊 約在天琴大廈旁的公園跟伊拿2公克，後來甲○○發現皮夾內3公克的安非他命不見了，便打電話給丙○○，甲○○與伊一起回到丙○○之租屋處在客廳抽屜內找到3公克的安非他命，當時秤是2.65公克，伊說沒關係之後再補給甲○○等情均屬實等語（見警卷第2頁至第5頁），及其於偵訊時具結證稱：106年3月2日下午6時42分許之對話內容是伊、被告丙○○和證人甲○○的對話沒有錯，當天凌晨3時許，在丙○○之租屋處，丙○○當日有賣5公克的安非他命給甲○○，丙○○先給甲○○3公克，之後當天下午5時許甲○○向伊要2公克，丙○○和甲○○交易毒品的事情，伊一開始就知道，因為毒品均放在伊家裡，若丙○○要賣給他人，丙○○會先跟伊講，當天甲○○有發現從丙○○那邊拿的毒品不見了，伊有和甲○○一起回到丙○○的租屋處找，後來有找到，譯文中「那個」是指毒品，譯文中「我有看到你放口袋啊」是指毒品安非他命放在口袋的意思，伊是和丙○○一起販賣毒品予甲○○，伊與丙○○之前是男女朋友，沒有誣陷丙○○等語（見監他字卷第50頁背面至第51頁背面）互核相符，並有106年3月2日下午6時42分許之通訊監察譯文、本院106年度聲監字第49號通訊監察書各1份附卷可稽（見警卷第2頁至第3頁）。足見證人甲○○於106年3月2日凌晨3時許先至被告丙○○之租屋處過夜，於同日下午2時許經與被告丁○○商談購買第二級毒品甲基安非他命後，先向被告丙○○先拿3公克甲基安非他命，其後於同日下午5時許與被告丁○○約在天琴大廈旁的公園拿剩下的2公克，因發現向被告丙○○拿的3公克甲基安非他命不見了，遂與被告丁○○一同返回被告丙○○之租屋處，在被告丙○○之租屋處客廳抽屜找到3包甲基安非他命，秤重後發現是2.65公克，嗣證人甲○○離開被告丙○○之租屋處後，又發現其身上的第二級毒品甲基安非他命不見，故於同日下午6時42分許打電話給被告丁○○、丙○○詢問，被告丁○○回答「妳放口袋」、被告丙○○回答「妳收起來了呀」等情無訛。爰此，本院審酌經驗、論理法則及一般社會通念，考量：①證人甲○○於偵查、本院審理之證述始終一致；②證人即共同被告丁○○於警詢、偵訊之供述內容始終一致；③證人甲○○於偵查、本院審理之證述內容及證人即共同被告丁○○於警詢、偵訊之供述內容均具體詳實，且其等供述內容就本次購買第二級毒品之時間、地點及106年3月2日的通訊內容之前因後果、來龍去脈均互核無誤，並與通訊監察譯文比對相符；④通訊監察譯文內容中之「那個」，可從證人即共同被告丁○○、證人甲○○於前開證述內容中得知是指第二級毒品甲基安非他命，且觀被告丙○○於通訊內容中表示「不是不要亂打、不要亂打」等語，益徵因證人甲○○詢問的是第二級毒品甲基安非他命，故而被告丙○○於對話中要證人甲○○不要亂打電話，自一般社會通念以觀，可判斷對話內容之毒品種類，是購毒者之指述已有補強證據予以補強。可認證人甲○○於偵查、本院審理之證述內容及證人即共同被告丁○○於警詢、偵訊之供述內容具有可信性。職是，被告丁○○與證人甲○○先商談購買第二級毒品甲基安非他命後，由證人甲○○前至被告丙○○之租屋處先向被告丙○○拿
3公克（後秤重為2.65公克）甲基安非他命，被告丙○○前開行為既已符合替被告丁○○接洽欲購買毒品之證人甲○○，並交付甲基安非他命，被告丁○○及被告丙○○間對於本件販賣第二級毒品予證人甲○○部分，已有犯意聯絡及行為分擔，自應與被告丁○○之間為共同販賣乙情無訛。
(三)至證人即被告丁○○於本院審理時具結證稱：106年3月2日下午6時42分許之通訊監察譯文內容是伊給證人甲○○1,000元，請其向友人拿毒品，甲○○拿回來的毒品很少並說要價1,500元，伊要退貨，當時就是在找伊給甲○○的500元，譯文中「伍佰塊」是指現金500元，路途中甲○○的腳踏車脫鏈云云（見本院卷第144頁），與被告丙○○於本院審理時供陳：通聯內容只是請證人甲○○去買百威啤酒4瓶，甲○○是騎腳踏車去買云云（見本院卷第144頁背面）不相符合。本院依照經驗、論理法則及一般社會通念，審酌：①證人即被告丁○○前於警詢、偵訊供述內容一致，遲至本院準備及審理程序時始翻異前詞；②依照通訊監察譯文內容所示，被告丁○○、丙○○當時在一起，並先、後與證人甲○○對話，而證人即被告丁○○前於本院審理時之證述與被告丙○○前開於本院審理時之辯稱內容，對於通訊監察譯文內容之解釋卻南轅北轍；③證人即被告丁○○於本院審理具結證稱時自承：其與被告丙○○於106年3月2日同居，是男女朋友，彼此沒有糾紛，所謂關係不好是指像男女朋友一般會吵架，伊於偵訊時證述沒有藥癮發作，通話前後被告丙○○有幫伊整理毒品等語歷歷（見本院卷第143頁至第144頁背面），認被告丁○○係顧及與被告丙○○間之舊情，而於本院準備、審理時始改稱：本件僅是其與證人甲○○之間買賣第二級毒品甲基安非他命，與被告丙○○無關云云等情，至為明灼。職此，被告丁○○於本院準備、審理時關於被告丙○○部分之供述內容欠缺信用性，洵不可採；被告丙○○及辯護意旨前揭所辯，乃飾詞卸責、事後避重之詞，不足採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告二人前開犯行，均堪認定，而應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告丁○○及丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。查被告丁○○、丙○○就前開犯罪事實之犯行，就實行聯絡毒品買賣、交付毒品等行為，均有分工而參與其事，業屬行為之分擔，且有犯意聯絡，為共同正犯。
二、查被告丁○○前因不能安全駕駛案件，分別經本院以103年度原花交簡字第627號、104年度原花交簡字第593號判決判處有期徒刑3月、2月確定，並經本院以104年度聲字第725號裁定應執行有期徒刑4月確定，於105年8月18日因徒刑易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。其於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查，本案被告丁○○所犯販賣第二級毒品罪，已於偵查中及本院行準備程序及審理時自白犯罪，業如前述，自應適用上開規定減輕其刑，被告丁○○部分並依法先加後減。
四、再按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。又同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告丙○○共同販賣第二級毒品之販賣次數僅1次，而依被告丙○○及被告丁○○間之行為分擔可知，被告丙○○雖有共同販賣之犯行，然並非實際向上游購買毒品之人，既非出資者復非毒品所有人，又非與交易對象實際商談交易毒品數量及金額之人，僅依被告丁○○之指示而為交付毒品之行為，是其參與販賣毒品犯行之犯罪情節及程度較輕，與一般販賣兜售自有毒品者情形尚屬有間，綜合其犯罪情狀以觀，以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定本刑，依其本案之犯罪情節觀之，容有情輕法重之情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告丙○○如前開犯罪事實所示販賣第二級毒品犯行部分，依刑法第59條規定酌減其刑。
五、末按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而本條規範目的旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查並未有因被告丁○○供述而查獲「 孫建智 」及其他正犯或共犯，而是因其他情報以先查知「孫建智」等情，有花蓮縣警察局107年3月15日花警刑字第1070012843號函及公務電話紀錄各1份在卷可佐（見本院卷第75頁、第77頁）。可知，並無因被告丁○○之供述而查獲毒品來源或共犯，自無上開減免其刑規定之適用，附此敘明。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、丙○○販賣毒品之種類、數量、犯罪動機及目的、手段，被告二人於本次犯行之參與程度及分工情節；兼衡被告丁○○犯後始終坦承犯行，被告丙○○始終否認犯行之犯後態度，並參酌被告丁○○國中肄業之智識程度，入監前無業，靠朋友接濟維生，離婚，目前有兩名未成年子女由前夫照顧，之前有恐慌症；被告丙○○高職肄業之智識程度，入監前從事灌漿工程，每月收入約4萬元至5萬元，前妻已歿，有一名已成年之子女，無扶養其他家人等家庭經濟生活狀況及一切情狀（見本院卷第147頁背面至第148頁），基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收部分：
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第
2項、第4項定有明文。又犯毒品危害防制條例第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。而毒品危害防制條例上開沒收之規定屬刑法之特別規定應優先適用。未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），係被告丙○○申辦而由被告丁○○、丙○○一起使用，本案發生時是由被告丁○○使用該門號手機乙情明確（見本院卷第147頁），且依前開所述，被告丁○○是以該門號與證人甲○○聯繫，足認被告丁○○對該門號有事實上支配權限，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，就其上開犯罪所用之行動電話及SIM卡於被告丁○○部分均諭知沒收。並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、至被告丁○○於本院審理時陳稱：伊沒有收到交易價額5,000元等語（見本院卷第147頁背面），與證人甲○○於偵訊及本院審理時所證述：已交付5,000元等語（見監他字卷第31頁背面；本院卷第135頁）不一致，惟查卷內並無其他事證足資證明被告丁○○、丙○○確有收到證人甲○○交付之5,
000元，就此關於犯罪所得之沒收部分，基於罪疑唯輕原則，爰不予以沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官蔡期民到庭執行職務。
中華民國107年7月26日
刑事第五庭審判長法官顏維助
法官陳裕涵法官吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國107年7月27日
書記官吳琬婷附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌───┬─────┬────────┬────────┐│編號│對象│數量、方式（金錢│時間、地點││││【新臺幣】）││├───┼─────┼────────┼────────┤│1│甲○○│甲○○於民國106│民國106年3月2日││││年3月2日下午2時│下午2時許間之某││││打電話與丁○○使│時，在花蓮縣花蓮││││用之行動電話0905│市○○○路○○○號││││732985號聯繫買賣│丙○○之租屋處。││││第二級毒品甲基安│││││非他命後，以5,00│││││0元（賒欠）購買5│││││公克甲基安非他命│││││，丁○○因人不在│││││丙○○位於花蓮縣│││││花蓮市○○○路5│││││－1號之租屋處【│││││下稱：丙○○之租│││││屋處】，由甲○○│││││至丙○○之租屋處│││││，待丙○○和陳玉│││││梅確認後，先由徐│││││文陽交付第二級毒│││││品甲基安非他命3│││││公克（後經秤重為│││││：2.65公克），嗣│││││由丁○○再補足2│││││公克予甲○○。││└───┴─────┴────────┴────────┘