裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第233號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張明祥指定辯護人公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第29810號、105年度毒偵字第1642號、105年度偵字第8746號），本院判決如下：
主文張明祥犯轉讓禁藥罪，共伍罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑；又犯持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第一級毒品海洛因參包（含包裝袋參只，驗後淨重各為貳點零壹參公克、零點零柒伍公克、壹點肆壹貳公克，即附表二編號1所示之物），均沒收銷燬之；再犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包(含包裝袋壹只，驗後淨重零點壹零陸公克，即附表二編號2所示之物)，沒收銷燬之；扣案如附表二編號3所示之物，沒收之。不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、張明祥於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第4213裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3684號為不起訴處分確定，復於90年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1428號裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經本院以91年度毒聲字第4333號裁定送強制戒治1年，於91年8月9日入屏東戒治所戒治，並於92年5月6日停止戒治出所並付保護管束，於同年7月24日保護管束期滿。
二、詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得持有；亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得持有、施用及轉讓，竟於下列時地，分別為下述行為：
㈠基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，以其所持
有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一所示時間、地點及方式，分別無償提供第二級毒品甲基安非他命（無證據證明純質淨重已逾10公克）予附表一所示之各該轉讓對象施用各1次。
㈡另分別基於持有第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安
非他命之犯意，於民國104年11月下旬某日(起訴書誤載為104年6月間某日)，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號5樓住處，自其女友 曾秀萍 處(起訴書誤載為綽號「 阿賓 」之成年男子)取得第一級毒品海洛因3包(毛重：共23.1公克，驗前淨重：2.026公克、0.088公克、1.422公克，驗後淨重：2.013公克、0.075公克、1.412公克)而持有之；另於同年12月13日(起訴書誤載為104年6月間某日)，在高雄市○○○○○路下，以新臺幣(下同)1萬元，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿賓」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命(重量不詳)而持有之，嗣於104年12月16日下午6時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號5樓之住處，自上開購入之甲基安非他命抽取供施用1次之份量，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢嗣經員警循線監聽追查，並於104年12月16日晚間11時30分
許，員警在高雄市○○區○○路○○○號前，於 林原 正駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內拘提張明祥到案，並於上開車輛內及張明祥住處查獲扣得張明祥所有之海洛因3包(毛重：共23.1公克，驗前淨重：2.026公克、0.088公克、1.422公克，驗後淨重：2.013公克、0.075公克、1.412公克)、甲基安非他命1包(毛重：0.7公克，驗前淨重：0.116公克，驗後淨重：0.106公克)等物品(詳見附表二)，並經其同意採尿送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告有如事實欄一部分所載於觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品罪之行為，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院訴字卷第13至23頁）在卷可查，是被告既曾於「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，公訴人依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法，合先敘明。
二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述及非供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認下列證據資料依法均具有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、訊據被告張明祥就犯罪事實二、㈠中附表編號2、編號4、編號5及犯罪事實二、㈡之犯行均坦承不諱(見104年度偵字第00000號卷【下稱偵一卷】第54至57頁、第82至84頁，聲羈卷第35至36頁，偵聲卷第6至7頁，本院訴字卷第26至28頁、第55至58頁)，核與證人 劉俊德 警詢及偵訊、 林原正 偵訊、朱 白珽 警詢及偵訊中之證述相符(見警一卷第14至18頁，警二卷第25至31頁、第37至41頁，偵一卷第35至39頁、第49至52頁、第69至70頁)，並有扣案物品、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證扣押物品照片2張、張明祥之104年12月16日自願受搜索同意書、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄2016/3/8-KH/2016/00000000濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局苓雅分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單、臺灣高雄地方法院104年聲監字第2695號通訊監察書、監聽譯文表、104年12月29日之苓雅分局指認犯罪嫌疑人紀錄表【劉俊德指認】、扣押物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄2016/3/8-KH/2016/00000000濫用藥物檢驗報告（劉俊德）、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（林原正）、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄2016/3/8-KH/2016/00000000濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（ 朱白珽 ）、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄2016/3/8-KH/2016/00000000濫用藥物檢驗報告、高雄市立凱旋醫院105年4月6日 高市凱 醫驗字第40290、40321號濫用藥物成品檢驗鑑定書及門號0000000000號通聯紀錄等在卷可佐(見警一卷第29至40頁、第47至50頁、第54至55頁、第60至62頁、第92至126頁，警二卷第33頁、第93頁、第95頁，偵一卷第3至13頁、第32至33頁、第42至43頁、第95至96頁，本院訴字卷第46至48頁、第70至108頁)，上情堪認屬實。
二、起訴書雖記載被告係於104年6月間某日，在不詳地點，以不詳金額，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿賓」之成年男子購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語，然被告於本院105年2月4日訊問程序中以及本院審理中均供稱：
海洛因是伊女朋友在施用，伊於104年11月20幾號時將毒品藏起來等語(見偵聲卷第6頁反面，本院訴字卷第27頁、第56頁)，又其於本院審理中復供稱：甲基安非他命是伊被查獲前3天左右到五甲高速公路底下向「阿賓」買的，伊之前偵查中會說是快半年前向「阿賓」購買，是因為 害林原 正被抓，覺得對不起他，所以配合他講等語(見本院訴字卷第56頁)，核被告於本院訊問及審理中所言並無矛盾之處，故關於被告持有第一級及第二級毒品之時間、地點，應以其於本院審理中之供述為準，起訴書此部分之事實應予更正。
三、犯罪事實二、㈠附表一編號1部分：㈠訊據被告於本院審理中矢口否認有於附表一編號1所示時地
，轉讓第二級毒品甲基安非他命予 鄭文三 之事實，辯稱：鄭文三是到伊那邊幫忙作廁所抽風機，還有要伊幫他討一筆錢，伊完全不知道他有從伊那裡拿甲基安非他命施用云云；辯護意旨則以：證人鄭文三所述反覆不定，顯難採信，況且也沒有證人鄭文三尿液呈甲基安非他命陽性反應之鑑驗書可資佐證等語，為被告辯護。
㈡經查，證人鄭文三於警詢及偵查中證稱其於104年11月27日
晚間10時15分許到達被告位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號5樓租屋處，與他討論伊與他人債務問題，被告見其精神恍惚便拿他所吸食之毒品甲基安非他命供其施用等語(見警二卷第22至23頁，偵一卷第65頁反面)，此情並有被告與證人鄭文三104年11月27日晚間之通訊監察譯文在卷可佐(見警一卷第98至99頁)，堪信屬實。
㈢證人鄭文三雖於本院審理中翻異前詞，改稱：被告沒有請伊
施用毒品，伊找被告是處理債務的問題，伊在警詢偵訊時剛吃了2包安眠藥，暈暈的，在說什麼自己也不知道云云(見本院訴字卷第209至214頁)。然經本院當庭勘驗該證人於偵查中接受檢察官訊問之錄影光碟結果如下：「影片全長27分7秒，證人全程均站著應答，對於檢察官詢問之問題均能清楚了解並回答，且證人意識清醒，精神狀況正常，並無意識模糊、精神不濟等情形，且訊問過程平和，檢察官並無以強暴、脅迫、恐嚇、利誘或其他不正方法訊問證人」，此有勘驗筆錄附卷可佐(見本院訴字卷第230頁反面)，顯見證人鄭文三證稱其於警、偵應訊時精神狀況不佳，不知道自己在說什麼之詞，顯屬虛妄。再參以證人鄭文三於本院審理中係證稱：104年11月27日晚間10時9分57秒許與被告通電話之原因是伊有事情拜託他，因伊在作裝潢有些債務收不回來，請他幫忙處理等語(見本院訴字卷第209頁反面)，然此情核與被告辯稱鄭文三是去幫忙作廁所抽風機之辯詞不相符合，且證人鄭文三事後又改稱：那天去找被告談也只有兩三分鐘而已，菸抽抽就走了，因為他一直說之前伊幫他做的衣櫥沒有做好等語(見本院訴字卷第213頁反面)，亦與被告辯稱證人鄭文三係為其作廁所抽風機之辯詞大相逕庭，是證人鄭文三於本院審理中之證述前後矛盾，復與被告辯詞歧異，顯係迴護被告之詞，不足採信；反觀其於警詢及偵查之陳述，因並未直接面對被告，衡情受到之人情壓力較輕，較得以本於自由意志而為真實之陳述，況被告先前迭於偵查及本院審理中均曾供承其轉讓甲基安非他命予證人鄭文三之事實(見偵一卷第83頁，本院訴字卷第26頁、第55頁、第122頁反面)，核與證人鄭文三於警詢、偵訊所述符合，是證人鄭文三之證詞自應以警詢及偵訊筆錄所記載之內容，較為可採，被告空以前詞為辯，委難採信。
㈣至辯護人雖指稱本案並無證人鄭文三尿液呈甲基安非他命陽
性反應之鑑驗書可資佐證等語，然查，證人鄭文三乃於104年12月29日接受警方詢問及採集尿液送驗，此有調查筆錄1份在卷可憑(見警二卷第15頁)，其採尿時間距離被告轉讓甲基安非他命供其施用之時間已逾一個月之久，其尿液中之毒品成分極有可能已隨著時間經過而代謝消失，是縱使並未自其尿液中檢測出甲基安非他命陽性反應之結果，亦無顯然違背經驗法則之情形，是辯護人執前詞為被告辯護，洵難採為有利被告之證據。
四、犯罪事實二、㈠附表一編號3部分：㈠訊據被告於本院審理中矢口否認有何於附表一編號3所示時
地轉讓第二級毒品甲基安非他命予林原正之事實，辯稱：伊根本不知道林原正拿走毒品云云。
㈡經查，證人林原正於偵查中具結證稱：104年12月9日下午4
、5點伊在被告自立二路租屋處，因被告的女友欠伊5,000元，伊向被告提議不然用5,000元左右的安非他命抵債，他還沒說好或不好，伊就當著他的面把安非他命拿走，應該這樣就算抵債了等語(見偵一卷第37頁)，被告則於偵查及本院審理中供稱：104年12月9日林原正有拿5,000元的安非他命，當時伊把安非他命放桌上，他說伊女友欠他錢，他就把桌上的安非他命拿走，當時桌上有半兩安非他命價值1萬元，他拿走一半(約10公克)是要抵債用的，伊知道他拿走毒品，他有跟伊講等語(見偵一卷第83頁，本院訴字卷第26頁)，查證人林原正與被告2人就關於證人林原正曾於上揭時地向被告拿取價值約5,000元之甲基安非他命乙節，所述互核相符；且參以被告供稱其與證人林原正係朋友關係，並無仇恨(見偵一卷第82至83頁)，則證人林原正應無刻意誣陷被告之虞，堪信被告確有於上開時地，轉讓重量約10公克之甲基安非他命予證人林原正無訛。
㈢被告雖以前詞辯解，然被告先前對於其轉讓毒品之數量、過
程均供述明確，雖其所陳稱轉讓毒品之重量為「10公克」左右與證人林原正所述「1錢」有所不一致，然依證人林原正所述，其係當著被告的面將毒品拿走用以抵銷被告女友所積欠之5,000元債務，則依當時情形，證人林原正應未曾詳細量秤其拿取毒品之重量，而僅概括估計毒品重量，則縱其所述重量與被告陳述互有出入，亦屬合理範圍，尚難據此否定該證人證詞之憑信性。是以，被告事後否認其知悉證人拿走毒品甲基安非他命云云，顯係卸責之詞，委難採信。
㈣公訴意旨雖認被告此部分犯行係涉犯毒品危害防制條例第4
條第2項販賣第二級毒品罪嫌，然查，證人林原正於偵查中之證述內容僅係其有向被告提議以甲基安非他命作為抵債之代價，被告並無明確說好或不好，則被告是否曾同意以5,00
0元作為售出毒品之代價，而與證人林原正就毒品標的物與價金等買賣要素達成意思表示一致，即非無疑；況且，證人林原正係以被告女友曾秀萍積欠其5,000元為由，向被告索取毒品，被告並非實際債務人，本無還款之義務，對於該債務實際存在與否，亦難認被告有所了解知悉，則衡諸常情，被告應無可能僅憑證人林原正片面之詞，立即同意以甲基安非他命抵償其女友曾秀萍之債務。雖證人林原正之警詢筆錄記載：「我於104年12月9日下午17時00分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號5樓曾經向張明祥以5,000元購買毒品安非他命1錢，……因為張明祥之前有欠我5,000元，他說以毒品安非他命1錢來抵債」等語(見警一卷第25頁)，然本院當庭勘驗該警詢錄影光碟之內容，證人林原正於員警制做筆錄過程中並未自行提及其向被告購買毒品，僅陳述被告之女友欠他錢，要跟他討5,000元等語，而關於「購買」、「價格」等與販毒有關之字眼，皆係由員警自行口述及記載，證人僅係被動陳述其拿取之毒品種類及數量而已(見本院訴字卷第162至166頁)，是證人林原正之警詢筆錄難以據為不利於被告之證據自明。本案既無積極證據足證被告曾同意以其女友積欠證人林原正之5,000元債務作為買賣毒品甲基安非他命之代價，依罪疑唯輕及罪證有疑利於被告之原則，自難遽以販賣第二級毒品之罪嫌相繩，而應認被告此部分犯行僅成立轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命罪。
五、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：查被告為如附表一編號1、2所示之行為後，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規定業於104年12月2日修正公布，並自公布日施行。修正前該規定法定刑為：「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」；修正後該規定法定刑則係：「7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」。是就被告此部分所犯之轉讓禁藥罪部分，併科罰金之法定罰金刑由「500萬元以下罰金」，提高為「5000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，應以修正前之規定有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之藥事法第83條第1項規定，合先敘明。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。又甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得持有及轉讓，然亦同由中央衛生主管機關即行政院衛生署公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓，故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，再參之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定刑為重，且藥事法第83條第1項乃於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，性質上為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後法定刑較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形外，要因藥事法第83條第1項為後法且為法律效果較重之處罰規定，自應優先適用藥事法予以論處（最高法院97年度台上字第2158號判決、97年度台非字第397號判決、96年度台上字第3626號判決、96年度台上字第3582號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。查被告於本案中各次轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量，並無證據證明已達於行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所頒訂於98年11月20日施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準修正條文」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上之規定，自無依該條項規定加重被告其刑之適用，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法予以論處。
三、核被告就犯罪事實二、㈠附表一編號1、2所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，就犯罪事實二、㈠附表一編號3、4、5所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，就犯罪事實二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪及同法第11條第1項持有第一級毒品罪。公訴意旨認被告就如附表一編號3部份所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟經本院審理結果，認被告此部分所為係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，已如前述，因社會基本事實同一，且經本院當庭告知被告變更法條後所犯罪名（參見本院訴字卷第54頁、第160頁、第208頁、第229頁反面），本院自得予以審理。被告於轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之低度行為，應為其後轉讓之高度行為所吸收，又被告持有甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開7罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告前因施用毒品案件，經本院分別以96年度訴字第2346號、96年度訴字第4844號、97年度訴字第591號判決各處有期徒刑5月、8月、8月(前開2罪定應執行刑1年2月)、1年確定，並經本院以99年度審聲字第1550號裁定定應執行刑為2年6月確定，另因施用毒品案件，經本院分別以97年度審訴字第649號、97年度訴字第1097號判決判處有期徒刑8月、4月(前開2罪定應執行刑11月)、10月、5月(前開2罪定應執行刑1年2月)，並經本院以99年審聲字第1551號裁定定應執行刑為2年確定，再因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第441號判決處有期徒刑8月確定，上開案件接續執行，於101年8月
27日因縮短刑期假釋付保護管束，於102年9月3日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之7罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、爰審酌被告轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕，另其於前開觀察勒戒、強制戒治及刑之執行程序後，猶未思積極戒毒，顯見其戒毒意志不堅，素行難認良好，惟念施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低；又審酌被告曾一度坦承全部犯行、嗣又改口否認附表一編號1、編號3之犯後態度，並兼衡其轉讓毒品係為供友人施用之犯罪動機，暨其犯罪之目的、手段，兼衡被告學歷為國中肄業、職業為工程及承包拆除工作、月收入約10幾萬元之教育程度及生活狀況等一切情狀(見本院訴字卷第242頁)，分別量處如主文所示之刑，及就得易科罰金部分諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
六、又按法律上屬於自由裁量之事項，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，即應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，並須參酌上開實現刑罰公平性，為妥適之裁量（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。本院斟酌被告所犯如附表一所示之各次犯行，均係出於相同之犯罪動機，且侵害之法益種類同一，其各次犯行對於法益侵害之加重程度並非得以毫無差別逐次遞加，並考量社會對被告犯罪行為之整體評價等因素加以綜合判斷，爰就附表一所示犯行以及被告涉犯施用第二級毒品罪部分，定如主文所示之應執行刑，以昭炯戒。
肆、沒收部分：
一、法律修正之說明：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正
公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
㈡末按此次刑法修正，就第51條關於數罪併罰定應執行者，將
原第9款之沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
二、沒收之諭知：㈠扣案如附表二編號1所示白色塊狀粉末3包，經送驗後確含第
一級毒品海洛因成份(驗前淨重各為2.026公克、0.088公克、1.422公克，驗後淨重各為2.013公克、0.075公克、1.412公克)，又扣案如附表二編號2所示白色結晶1包，經送驗後確含第二級毒品甲基安非他命之成分（驗前淨重0.116公克，驗後淨重0.106公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙(105年4月6日高市凱醫驗字第40290號、105年4月7日高市凱醫驗字第40287號)在卷可稽(見本院訴字卷第46至47頁)，被告供稱扣得之甲基安非他命是其自己施用後所剩下的等語(見本院訴字卷第28頁)，是上開毒品應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定（該條文僅文字修正，非法律變更），不問屬於犯罪行為人與否，各隨同被告持有第一級毒品及施用第二級毒品罪刑予以宣告沒收銷燬之，而該包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬，至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表二編號3之安非他命吸食器1組，為被告所有，且
係供其犯本件施用第二級毒品所用之物一節，業據被告供明在卷(見本院訴字卷第58頁)，爰依現行刑法第38條第2項之規定宣告沒收之。至其餘扣案物品，被告供稱並無供本案犯罪之用(雖被告供述其中比較大支的手機曾經有使用過門號0000000000號SIM卡，然並無明確使用之期間，故難認與本案轉讓毒品之犯行有關)(見本院訴字卷第57至58頁)，且無其他積極證據足以證明係供本案犯罪使用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、，修正前藥事法第83條第1項，修正後藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第41條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。
中華民國106年1月25日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官黃姿育法官謝琬萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月26日
書記官廖美玲附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────┬───────┬───────┬────┬───────┬────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│毒品種類│轉讓方式│主文│├──┼────┼───────┼───────┼────┼───────┼────────┤│1│鄭文三│104年11月27日│高雄市新興區自│甲基安非│鄭文三以門號│張明祥犯轉讓禁藥││││晚間10時9分57│立二路120巷9號│他命│0000000000行動│罪，累犯，處有期││││秒後某時許│5樓││電話與張明祥使│徒刑拾月。│││││││用之門號090398││││││││813行動電話通││││││││話，雙方約在張││││││││明祥位於高雄市│││││││○○○區○○○路││││││││120巷9號5之住││││││││處見面，雙方碰││││││││面後由張明祥無││││││││償提供重量不詳││││││││之甲基安非他命││││││││予鄭文三施用1││││││││次。││├──┼────┼───────┼───────┼────┼───────┼────────┤│2│劉俊德│104年12月1日晚│同上地址4樓│甲基安非│劉俊德以門號09│張明祥犯轉讓禁藥││││10時許││他命│00000000行動電│罪，累犯，處有期│││││││話與張明祥使用│徒刑捌月。│││││││之門號00000000││││││││0行動話通話，││││││││雙方約在張明祥││││││││前揭住處見面，││││││││雙方碰面後由張││││││││明祥無償提供重││││││││量不詳之甲基安││││││││非他命予劉俊德││││││││施用1次。││├──┼────┼───────┼───────┼────┼───────┼────────┤│3│林原正│104年12月9日下│同上│甲基安非│林原正前往前揭│張明祥犯轉讓禁藥││││午4時至5時許││他命│張明祥之住處，│罪，累犯，處有期│││││││與張明祥商討其│徒刑拾月。│││││││女友積欠林原正││││││││5,000元債務之││││││││事，後林原正經││││││││張明祥同意取走││││││││重量不詳之甲基││││││││安非他命，林原││││││││正並自行表示欲││││││││以該甲基安非他││││││││命之價金與張明││││││││祥女友積欠之債││││││││務互為抵銷，惟││││││││張明祥並未表示││││││││同意。││├──┼────┼───────┼───────┼────┼───────┼────────┤│4│林原正│104年12月16日│同上│甲基安非│林原正以門號09│張明祥犯轉讓禁藥││││晚間11時許││他命│00000000行動電│罪，累犯，處有期│││││││話與張明祥使用│徒刑捌月。│││││││之門號00000000││││││││03行動電話通話││││││││，雙方約在張明││││││││祥前揭住處見面││││││││，雙方碰面後由││││││││張明祥無償提供││││││││重量不詳之甲基││││││││安非他命予林原││││││││正施用1次。││├──┼────┼───────┼───────┼────┼───────┼────────┤│5│朱白珽│104年12月16日│同上│甲基安非│朱白珽以07-389│張明祥犯轉讓禁藥││││晚間9時50分為││他命│0445號公用電話│罪，累犯，處有期││││警查獲時前某時│││與張明祥使用之│徒刑捌月。││││許│││門號0000000000││││││││行動電話通話，││││││││雙方約在張明祥││││││││前揭住處碰面││││││││，雙方碰面後朱││││││││白珽向張明祥商││││││││借甲基安非他命││││││││，張明祥即無償││││││││提供重量不詳之││││││││甲基安非他命予││││││││朱白珽1次。││└──┴────┴───────┴───────┴────┴───────┴────────┘附表二扣案物品┌──┬────────┬────┬───┬────────┬───────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│扣案處所│備註│沒收依據│├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│1│白色塊狀粉末│3包│張明祥│車號000-0000號自│檢驗字號：高市凱醫驗字│依毒品危害防制條││││││小客車│第40290號│例第18條第1項前│││││││㈠驗前淨重：2.026公克│段規定宣告沒收銷│││││││驗後淨重：2.013公克│燬。│││││││結果：檢出海洛因成分││││││││㈡驗前淨重：0.088公克││││││││驗後淨重：0.075公克││││││││結果：檢出海洛因成分││││││││㈢驗前淨重：1.422公克││││││││驗後淨重：1.412公克││││││││結果：檢出海洛因成分││├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│2│白色結晶│1包│張明祥│車號000-0000號自│檢驗字號：高市凱醫驗字│依毒品危害防制條││││││小客車│第40321號│例第18條第1項前│││││││驗前淨重：0.116公克│段規定宣告沒收銷│││││││驗後淨重：0.106公克│燬。│││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││成分││├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│3│安非他命吸食器│1組│張明祥│車號000-0000號自││依刑法第38條第2││││││小客車││項宣告沒收│││││││││├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│4│三星牌（白色）行│1支│張明祥│車號000-0000號自││與本案無關，不予│││動電話(無SIM卡│││小客車││宣告沒收│││IMEI：0000000000││││││││93612)││││││││││││││├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│5│NOKIA（黑色）行│1支│張明祥│車號000-0000號自││與本案無關，不予│││動電話(SIM卡:012│││小客車││宣告沒收│││000000000000││││││││IMEI：0000000000││││││││36265)││││││├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│6│小米手機(SIM卡：│1支│張明祥│高雄市新興區自立││與本案無關，不予│││000000000000000│││二路120巷9號5樓││宣告沒收│││IMEI：0000000000││││││││87029、000000000││││││││787037)││││││├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│7│電子磅秤│1台│張明祥│高雄市苓雅區武智││與本案無關，不予││││││街11巷19號2樓││宣告沒收│││││││││└──┴────────┴────┴───┴────────┴───────────┴────────┘附表三相關通聯譯文┌──┬─────┬───────┬───────┬───────────┬─────┬─────┐│編號│通話時間(│監察對象│相對人│談話內容│出處│備註│││民國年/月/││││││││日)││││││││││││││├──┼─────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼─────┤│1│104/11/27│0000000000(A)│0000000000(B)│B：喂、 祥哥 ，你明天早│警一卷第98│待證事實：│││21:21:42│張明祥受話│鄭文三發話│上幾點要過去│頁│附表編號1││││││A：我現在人在這裡││││││││B：喔，你過去在那裏││││││││A：阿││││││││B：我等一下過去好了││││││││A:好好│││├──┼─────┼───────┼───────┼───────────┼─────┤││2│104/11/27│0000000000(A)│0000000000(B)│A：喂│警一卷第98││││21:55:52│張明祥受話│鄭文三發話│B：喂、我到了│頁││├──┼─────┼───────┼───────┼───────────┼─────┤││3│104/11/27│0000000000(A)│0000000000(B)│B：喂│警一卷第││││21:57:00│張明祥受話│鄭文三發話│A：ㄟㄟ│98-99頁│││││││B：祥哥、在市場（指六││││││││合夜市）那裏，對嗎││││││││A：你說什麼││││││││B：在市場（指六合夜市││││││││）那裏││││││││A：對││││││││B：我馬上過去阿│││├──┼─────┼───────┼───────┼───────────┼─────┤││4│104/11/27│0000000000(A)│0000000000(B)│A：喂│警一卷第99││││22:09:57│張明祥受話│鄭文三發話│B：祥哥、我到了，在樓│頁│││││││下│││├──┼─────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼─────┤│5│104/12/01│0000000000(A)│0000000000(B)│B：阿兄，你在哪裡│警一卷第│待證事實：│││21:39:52│張明祥受話│劉俊德發話│A：一樣│122頁│附表編號2││││││B：喔喔喔、我管子買好│││││││││││├──┼─────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼─────┤│6│104/12/16│0000000000(A)│0000000000(B)│B：喂、我要去鳳山│警二卷第95│待證事實：│││21:15:11│張明祥受話│林原正發話│A：那個那個，幫我施一│頁│附表編號4││││││下壓力││││││││B：好啊好啊│││├──┼─────┼───────┼───────┼───────────┼─────┤││7│104/12/16│0000000000(A)│0000000000(B)│A：你多久會回來│警二卷第95││││21:42:45│張明祥受話│林原正發話│B：半小時│頁│││││││A： 俊明 來這裡│││││││││││└──┴─────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴─────┘