裁判字號：最高法院95年台上字第7368號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七三六八號上訴人甲○○選任辯護人 藺超群 律師上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二二二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一三四七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、強盜、準強盜、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載此部分犯行，係依憑證人 柯錫汎 、 郭基昇 、 劉錦村 、 王聖元 分別於檢察官偵查中或第一審審理中之證詞，證人即台北市政府警察局北投分局警員 楊鴻景 於第一審之證詞，及上訴人於第一審及原審坦承非法持有如原判決附表所示槍枝、子彈之犯罪事實，暨卷附贓物認領保管單二紙、內政部警政署刑事警察局民國九十四年九月二日刑鑑字第０九四０一二四三一六號槍彈鑑定書、九十四年十一月十七日刑鑑字第０九四０一七二六五八號函各一紙，及扣案具殺傷力之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之九釐米金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之九釐米金屬彈頭土造子彈九發等證據，因而撤銷第一審關於上訴人連續強盜、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處上訴人犯強盜、準強盜；及依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝等罪刑。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有強盜及搶奪後為防護贓物施以強暴之犯行，所辯：伊將二二八八－ＨＣ號汽車開到台北藝術大學附近後，再開回「一級棒汽車行」，然後趁柯錫汎進入辦公室時，將該車竊走；而二Ｄ－三五八八號汽車係伊趁郭基昇不注意之際，將該車竊走云云，何以係避重就輕之詞，並不足取，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：本件有未審先判之感覺，可調閱九十五年八月十五日、二十九日審理及判決之錄影帶、錄音帶即可證明。又證人柯錫汎、郭基昇供述與事實不符，上訴人僅係將得手之車輛駛離現場，並未施行任何暴脅，原判決未於理由項下說明因何認定上訴人有持槍強迫下車，施行若何暴脅，及證人郭基昇未提出受傷證明之理由，有理由不備之違法。證人柯錫汎係因個人主觀之猜測與畏懼，而依照指示下車，與強盜罪之構成要件尚非相當，原判決有不適用法規之違法。另本件上訴人所涉犯行均為九十四年七、八月間，時間緊湊，犯罪態樣同一，應屬連續犯，原判決未於理由項下說明認定上訴人各別起意之證據，亦有不適用法規及理由不備之違法云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決已敘明：上訴人強盜車號0000－00號車輛之犯罪事實，迭據證人柯錫汎於檢察官偵查中及第一審審理時具結證稱：渠是「一級棒汽車」業務員，九十四年七月三十日下午一、二點多，上訴人到一級棒車行表示要買車，當日並試車牌0000－00號奧迪汽車，從台北市○○路行駛到洲美街時，上訴人自手提袋取出一黑色物朝向渠左腹部，渠瞄一下認疑似真槍，遂不敢動，上訴人繼續將車輛駛到藝術學院時令渠下車後，上訴人即將車開走等語明確；互核證人即警員楊鴻景於第一審具結證稱：當時伊接到勤務中心通報，表○○○區○○路○號藝術大學入口，有人車輛遭搶，伊開巡邏車趕到現場處理時，只看到柯錫汎一人在現場，柯錫汎說有一個人要試車，在車上拿了一個東西，叫柯錫汎不要動，那人就將車開到學園路一號前面，叫柯錫汎下車後，把車子開走，當時柯錫汎表示他在車上會害怕等情，足以佐證柯錫汎之指訴應非子虛。又上訴人搶奪車號00－0000號車輛得手後再為防護贓物，施以強暴之犯罪事實，業據證人郭基昇於檢察官偵查中具結證述明確，核與目擊證人即和信賓士公司總經理劉錦村於檢察官偵查中具結證述之情節相符，並經目擊證人即和信賓士公司之業務員王聖元於第一審審理時具結證述屬實。且證人郭基昇、劉錦村及王聖元復於原審審理中經具結後與上訴人對質，證人郭基昇稱：事實上上訴人有撞伊，上訴人坐上駕駛座，伊還沒上車，上訴人就把車門鎖上，伊打不開車門就拍打車窗，上訴人慢慢倒車，伊站在車子的右前方阻擋，距離約四、五公尺，後來上訴人又慢慢加速往前，速度約二、三十公里，車子擦撞到伊腰腹部，伊閃避時跌在地上，手腳擦到水泥地受傷等語。因認此部分罪證均已明確，並無不合。末查修正前刑法所定連續犯須連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，指構成犯罪要件相同之罪名而言，上訴人所犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，與同法第三百二十九條之準強盜罪，犯罪構成要件並不相同，原審不依連續犯規定論擬，亦無違誤。原判決綜合相關證據，認定上訴人有此部分犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、偽造文書、竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯偽造文書、竊盜等罪部分，原審係依刑法第二百十二條、第三百二十條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款或第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月三日
Ａ