裁判字號：最高法院109年台上字第4867號刑事判決
裁判日期：民國109年10月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決109年度台上字第4867號上訴人 謝兆東 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年11月28日第二審判決（108年度侵上訴字第120號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第5774、6511號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人謝兆東上訴意旨略稱：㈠、本件僅有被害人甲男（真實姓名年籍詳卷）之指訴，欠缺補強證據；㈡、甲男未經過伊對質詰問，所為證言，前後不一，均與事實不符，顯有瑕疵而不可信，原判決所為論斷，違背經驗法則、論理法則及證據法則，且有調查未盡之違法；㈢、伊對於同性沒興趣，觸摸行為無法引起性慾，亦無強暴、脅迫等違反甲男意願之行為，甲男亦未口頭拒絕或明顯肢體抗拒動作，所為僅構成性騷擾，不該當猥褻罪責，原判決對此等有利於伊證據，未說明不採之理由，適用法則亦有不當；㈣、伊無甲男聯絡方式，無法和解，致不能達成和解以減輕刑度，量刑過重；㈤、伊有正當工作，品行尚佳，現為家中唯一經濟來源，負責照顧母親及弟弟的未成年小孩，原審未宣告緩刑，未說明其理由，請求本院宣告緩刑等語。
三、本件原審審理結果，認為上訴人（另犯性騷擾罪部分，業經判決確定）有原判決犯罪事實欄二所載妨害性自主之犯行明確，因而維持第一審論處其成年人故意對少年犯強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
四、原判決係綜合上訴人於警詢自承有摸甲男下體等情，證人甲男之證言，卷附○○○○○位置圖、街景照片，及卷附相關證據資料而為論斷。詳敘憑為判斷上訴人將手伸入甲男球褲及內褲內，不顧甲男伸手抵抗，強行撫摸其陰莖並上下抽動，所為已該當刑法第224條之強制猥褻罪構成要件之理由綦詳。並無上訴意旨㈠所指欠缺補強證據之情形。又稽之卷內資料，第一審於民國108年5月29日之審判程序，業已傳喚甲男出庭具結作證，並進行交互詰問，復由辯護人為上訴人行反詰問，審判長於交互詰問畢，且賦予上訴人、辯護人對甲男證言表示意見之機會，應認已踐行保障上訴人之對質、詰問權。原判決並說明：甲男所指遭上訴人猥褻及嗣後告知乙男之經過，甚為明確，並無重大瑕疵，未有前後齟齬、歧異不一之情；與上訴人並無過節，當無設詞誣陷之必要等旨。載認甲男之指訴如何與事實相符之理由綦詳。復敘明上訴人甫與甲男相識，彼此並非親密友人，不顧甲男抵抗，仍強行以手撫摸其陰莖並上下抽動，客觀上已足以刺激性慾，顯係基於滿足自己性慾所為之猥褻行為等旨，並就上訴人否認犯行及所辯各語，予以指駁。進而判斷本件犯行。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，亦不悖於證據法則。上訴意旨㈡、㈢之所指，無非置原判決明白論斷於不顧，執其個人主觀意見，就原審採證認事之職權行使，或原判決已經說明之事項，漫為爭執，或單純為事實枝節之爭執，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。
五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得指為違法。又犯罪後是否已與被害人和解，固可納入犯罪後態度良窳之判斷因子，然原判決並非僅以此一情狀作為量刑之唯一依據，亦無從執此指摘原判決量刑違法。至緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審所為刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。原判決未給予上訴人緩刑之宣告，亦未安排與被害人和解，並不違法。上訴意旨㈣、㈤就法院量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件。
六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序駁回，上訴人請求本院給予緩刑一節，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年10月29日
刑事第六庭審判長法官陳世雄
法官段景榕法官汪梅芬法官宋松璟法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月4日