裁判字號：臺灣臺中地方法院111年簡上字第173號刑事判決
裁判日期：民國111年06月30日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度簡上字第173號上訴人 林煜強 即被告
張育誠 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院111年度簡字第165號中華民國111年3月3日第一審簡易判決（檢察官起訴案號：110年偵字第13141號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除增列「被告甲○○及乙○○於本院審理時之自白」為證據外，其餘引用本院第一審刑事簡易判決書及原審判決引自臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書記載之犯罪事實、證據、理由及應適用之法條（如附件）。
二、上訴人即被告甲○○及乙○○上訴意旨均略以：其等承認犯罪，但認原審判刑量刑太重，希望可以從輕量刑；另外原審犯罪所得部分並未扣除水電費用、房租及押金等費用，亦有未合等語。
三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年台上字第2446號判決意旨參照）。另按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，依刑法第38條之1立法理由「不問成本、利潤，均應沒收」明示採取總額原則及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本（最高法院111年台上字第1779號判決意旨參照）。
四、經查，原審認被告所犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、同法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，犯罪事證明確，並依同法第55條想像競合犯規定，從一重以圖利聚眾賭博罪論處，且審酌本案係由被告甲○○承租房屋並提議共同經營麻將賭場供人聚賭，由被告2人輪流在場輪值，藉收取抽頭金以營利，助長社會之僥倖心理，而使人易趨於遊惰，養成不良習慣，破壞社會善良風俗及經濟秩序；惟審酌被告2人均係因受疫情影響收入短缺，始鋌而走險，違犯法紀，犯後均坦認犯行，態度尚可，且該麻將賭場經營期間不到1個月，對於社會所生之危險或實害均較為有限，兼衡以被告甲○○雖為提議、承租及實際經營本案麻將賭場之人，惟其之前無其他刑案前科紀錄，素行尚可，暨其自陳為大專畢業學歷之教育程度，從事食品業務工作，月收入約新臺幣（下同）3萬元出頭，已婚，育有3名子女之家庭經濟與生活狀況，被告乙○○雖為應被告甲○○之邀共同經營本案麻將賭場之人，惟其之前曾因違反兒童及少年性剝削防治條例案件經法院判處罪刑，並為緩刑宣告，卻於緩刑期間再犯本案，素行可議，暨其自陳為高中肄業學歷之教育程度，從事食品工廠工作，月收入約2萬多元，未婚，育有2名子女之家庭經濟與生活狀況，暨其等之犯罪動機、目的、手段及其等經營賭博場所之規模、期間、獲得之利益等一切情狀，依刑法第28條、第268條、第266條第1項前段、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項之規定，於刑法第268條之法定刑「3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」內，各量處被告二人有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，核其認事、用法均無違誤，且顯已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑，原審量刑既未逾法定刑度，亦無過重之不當情形，依前揭說明，不得遽指為違法，本院即應予尊重。另參照刑法第38條之1立法理由，明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本等情，已詳述於前，是上訴人縱確有水電費用、房租及押金等費用之支出，亦無從扣除。上訴意旨猶持前詞，泛稱原判決關於諭知沒收（追徵）犯罪所得部分，有上開違誤云云，係依憑己意而漫為指摘，顯非上訴之適法理由。被告二人上訴意旨指摘原審量刑過重及犯罪所得部分未扣除成本云云，請求撤銷改判較輕之刑，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國111年6月30日
刑事第二庭審判長法官陳淑芳
法官王振佑法官黃光進以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許丞儀中華民國111年6月30日附件臺灣臺中地方法院刑事簡易判決111年度簡字第165號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告甲○○男(民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○區○○○街000號乙○○男(民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○路00巷00號上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13141號），經被告均自白犯罪（110年度易字第2424號），本院認為宜以簡易判決處刑，裁定逕以簡易判決處刑，判決如下：
主文甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之監視器壹支、麻將壹副（含牌尺肆支、搬風壹個）、帳冊日報表貳拾伍張及犯罪所得現金新臺幣貳仟貳佰元均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾貳萬零肆佰貳拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾貳萬零肆佰貳拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、本案之犯罪事實及證據，除應更正或補充下列事項外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）：
(一)犯罪事實及證據並所犯法條欄內關於「帳冊日報表23張」之記載，均更正為「帳冊日報表25張」；關於「麻將1副」之記載，均補充為「麻將1副（含牌尺4支、搬風1個）」。
(二)證據部分關於「現場照片61張」之記載，更正為「現場照片12張」，並補充「被告2人於本院準備程序之自白、臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告甲○○與賭客通聯與通訊軟體對話紀錄翻拍照片、扣案物品照片」。
二、論罪科刑
(一)核被告2人所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(二)又刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，定為犯罪構成要件之行為要素，行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通常觀念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬之。經查，被告2人自民國110年2月27日起至110年3月23日為警查獲之時止，持續以被告甲○○所承租位於臺中市○區○○○街00號房屋作為麻將賭場，收取抽頭金以牟利，此種犯罪形態，本質上具有反覆、延續之特質，是被告2人意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之行為，於刑法評價上，均係具營業性之重複特質之集合犯，應包括性地各論以一罪。
(三)被告2人均係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
(四)爰分別以行為人責任為基礎，審酌被告2人無視國家禁令，由被告甲○○承租房屋並提議共同經營麻將賭場供人聚賭，由被告2人輪流在場輪值，藉收取抽頭金以營利，助長社會之僥倖心理，而使人易趨於遊惰，養成不良習慣，破壞社會善良風俗及經濟秩序，均應予非難；惟審酌被告2人均係因受疫情影響收入短缺，始鋌而走險，違犯法紀，犯後均坦認犯行，態度尚可，且該麻將賭場經營期間不到1個月，對於社會所生之危險或實害均較為有限，兼衡以被告甲○○雖為提議、承租及實際經營本案麻將賭場之人，惟其之前無其他刑案前科紀錄，素行尚可，暨其自陳為大專畢業學歷之教育程度，從事食品業務工作，月收入約新臺幣（下同）3萬元出頭，已婚，育有3名子女之家庭經濟與生活狀況，被告乙○○雖為應被告甲○○之邀共同經營本案麻將賭場之人，惟其之前曾因違反兒童及少年性剝削防治條例案件經法院判處罪刑，並為緩刑宣告，卻於緩刑期間再犯本案，素行可議，暨其自陳為高中肄業學歷之教育程度，從事食品工廠工作，月收入約2萬多元，未婚，育有2名子女之家庭經濟與生活狀況，暨其等之犯罪動機、目的、手段及其等經營賭博場所之規模、期間、獲得之利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
(一)按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案之監視器1支、麻將1副（含牌尺4支、搬風1個）、帳冊日報表25張，均為被告甲○○所有（即被告甲○○為該賭場之負責人），用以供本案犯罪所用之物等情，業據被告甲○○於警詢供承不諱（見偵卷第52至54頁），並有臺中市政府警察局扣押物品目錄表在卷可佐（見偵卷第109頁），爰依前揭規定，在被告甲○○之罪刑項下宣告沒收。
(二)又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。犯罪所得之範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，不限於因犯罪直接取得者，且不應扣除犯罪成本，此觀刑法第38條之1第4項規定及其立法說明即明。犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬於類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題；二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。倘沒收全部犯罪（物）所得，有過苛之特別情況，得依刑法第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，以為調劑。個案是否適用過苛條款，而就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，係屬法院得依職權裁量之事項，倘衡以公平正義及犯罪預防之目的而不予宣告沒收，客觀上無顯然濫權、失當，即不得指為違法。經查，起訴書附表之「所得」欄合計30萬7500元，核屬被告2人本案共同經營賭場聚眾賭博之犯罪所得（不應扣除成本），而經營該賭場獲利之分配，係由被告2人對半平分等情，業據被告2人於偵訊及本院準備程序均供認不諱（見偵卷第268、319頁、本院卷第41頁），依前揭規定與說明，被告2人本案之犯罪所得本應分別為15萬3750元（其中警方查獲當日即110年3月23日之獲利2200元已扣案），惟查：
1.扣案之現金2200元，為警方於110年3月23日晚間7時30分許持搜索票至被告2人所經營之上址賭場，對被告甲○○執行搜索時所扣得之抽頭金（即當日之犯罪所得），被告甲○○具有事實上之處分權限等情，有臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及當日之帳冊日報表在卷可稽（見偵卷第103至109、165頁，即如起訴書之附表於110年3月23日之所得－支出欄所載），核屬甲○○本案之犯罪所得，自應依前揭規定，逕在被告甲○○之罪刑項下宣告沒收。
2.除前述扣案之現金2200元外，被告2人其餘犯罪所得均未據扣案，本院審酌犯罪所得之沒收或追徵，固然採取總額原則（不扣除犯罪成本）之計算方法，然究其制度目的仍在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪成果，其重點仍在於實際所受利得之剝奪，因此無利得者自不生剝奪財產權之問題，而查起訴書附表「支出」欄所載之金額，均為被告2人所經營賭場實際支出之內容（包含茶水及餐點等費用），有帳冊日報表在卷可查（見偵卷第117至165頁），該帳冊日報表記載連貫且詳實，其可信度甚高，顯非憑空杜撰或任意信口胡謅，再衡以被告2人所犯之罪及分別依其等行為責任所量處之刑，倘若再連同前揭「支出」欄所載實際支出之犯罪成本一併宣告沒收及追徵，已超出其等之實際所得及行為責任而容有過苛之虞，且倘依起訴書附表「所得－支出」欄所載之金額宣告沒收及追徵，已足達到剝奪被告2人之實際犯罪所得，使其等不能坐享犯罪成果之目的，亦較符合比例原則，爰依前揭規定與說明，將起訴書附表「支出」欄所載之金額均予以酌減，則扣除前述110年3月23日已扣案部分外，被告2人應予沒收之未扣案犯罪所得應分別為12萬0425元【計算方式：（「所得－支出」欄之淨利24萬0000－000年3月23日之淨利2200元）÷2人均分＝12萬0425元】，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於收受本判決送達之日起20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官林岳賢到庭執行職務。
中華民國111年3月3日
刑事第十二庭法官何紹輔以上正本證明與原本無異。
書記官林政佑中華民國111年3月3日【附錄本案論罪科刑法條】中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
【附件】臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書
110年度偵字第13141號被告甲○○男34歲（民國00年00月00日生）
住臺中市○區○○○街000號國民身分證統一編號：Z000000000號乙○○男24歲（民國00年0月0日生）
住臺中市○○區○○路00巷00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因賭博案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○及乙○○共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於民國110年2月27日起，提供甲○○所承租之臺中市○區○○○街00號房屋為賭博場所，並提供麻將等物為賭博工具，聚集不特定賭客賭博財物。甲○○及乙○○除收取抽頭金外，並在現場負責準備茶水及餐點等工作。其抽頭營利之方法1底新臺幣(下同)300元，1台100元，自摸1次200元，每將(即4圈)最多抽頭800元，所得獲利對半朋分。嗣於110年3月23日晚上7時30分許，警方持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票至上址執行搜索，當場查獲甲○○及在場賭客 洪進文 、 林偉翔 、 林容聖 及 梁志光 （賭博部分均由警方另依社會秩序維護法裁處），並扣得上開賭客之賭資新臺幣(下同)1萬3600元、抽頭金2200元、監視器1支、麻將1副、帳冊日報表23張及房屋租賃契約1份，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○及乙○○於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人洪進文、林偉翔、林容聖、梁志光、 陳信雄 、 黃恩湛 、 賴孟妏 、 劉宜佩 及 劉肯和 於警詢中證述情節大致相符，復有員警110年3月23日職務報告、賭博現場圖、臺中市中山地政事務所建物所有權狀各1份、現場照片61張在卷可參，並有扣案之賭客賭資1萬3600元、抽頭金2200元、監視器1支、麻將1副、帳冊日報表23張及房屋租賃契約1份足憑，足認被告2人任意性自白與事實相符，被告2人犯嫌堪予認定。
二、核被告甲○○及乙○○所為，均係涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及同法條後段之聚眾賭博罪嫌。被告2人所犯上開賭博罪間，有犯意聯絡、行為分擔，請論以共同正犯。又其2人以一行為犯上開二罪，為想像競合犯，請均從一重處斷。再扣案之監視器1支、麻將1副及帳冊日報表23張，均為被告甲○○所有供本案犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。又本件被告2人犯罪所得如附表所示，合計共30萬7500元，請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之。另扣案賭資總計1萬3600元係在場賭客洪進文、林偉翔、林容聖及梁志光所有，此部分應另依社會秩序維護法裁處沒入，併此敘明。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺中地方法院中華民國110年10月8日
檢察官張永政附表：
日期所得支出所得-支出110年2月27日14400285011550110年2月28日1200027009300110年3月1日13600350010100110年3月2日16600330013300110年3月3日12900190011000110年3月4日17600330014300110年3月5日1120027008500110年3月6日1400041009900110年3月7日880017007100110年3月8日13600220011400110年3月9日1180024009400110年3月10日1060024008200110年3月11日940013008100110年3月12日1080016009200110年3月13日1280043008500110年3月14日1040017008700110年3月15日960018007800110年3月16日15200350011700110年3月17日14400220012200110年3月18日14400180012600110年3月19日1040058004600110年3月20日1040027007700110年3月21日18000260015400110年3月22日12200190010300110年3月23日24002002200合計30750064450243050