裁判字號：臺灣新竹地方法院104年審簡字第425號刑事判決
裁判日期：民國105年02月02日
裁判案由：違反藥事法
臺灣新竹地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第425號聲請人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告鄭旻上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第7374號），本院判決如下：
主文鄭旻犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重肆點捌零玖陸公克）、摻有愷他命之香菸壹支，均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實：
（一）鄭旻前於民國103年間，因詐欺案件，經本院於104年2月24日以103年度審簡字第49號判處有期徒刑3月確定，並於104年5月27日易科罰金執行完畢。
（二）詎鄭旻（所涉施用及持有第二級毒品罪嫌，另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第1180號案件偵辦中）猶不知悔改，明知愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於104年7月8日上午5時20分至40分間之某時許，在新竹市○○區○○○路○○○號之箱根汽車旅館302號房內，無償轉讓不詳數量之愷他命予 古嘉 銜，供 古嘉銜 捲製摻有愷他命之香菸1支。嗣於同日上午5時40分許，為警於上開房間內查獲，並當場扣得鄭旻所有之甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.5125、0.5847公克）、愷他命1包（驗餘淨重4.8096公克）、甲基安非他命吸食器2組、愷他命分裝盤1個、藥鏟1支，及古嘉銜自行交付藏放在長褲口袋內之上揭摻有愷他命之香菸1支，始悉上情。
（三）案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
二、證據：
（一）被告鄭旻於警詢及偵查之自白。
（二）證人古嘉銜於警詢及偵查中之證述。
（三）新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院於104年8月10日出具之草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書各1份、查獲現場照片3張、扣案物品照片4張。
（四）復有第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重4.8096公克）、摻有愷他命之香菸1支扣案可佐。
（五）綜上，本案事證已臻明確，被告上揭犯嫌應堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）愷他命係屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3條明定之「第三級管制藥品」。惟愷他命並非禁止製造、輸入之禁藥，而係須核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用者，則非藥事法所規範之偽藥、禁藥。被告所轉讓之愷他命究竟是未經核准擅自製造之偽藥，還是未經核准擅自輸入之禁藥？均應依積極證據認定之。況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，始能成罪。本件被告轉讓之愷他命，因無法究其來源而無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，本不得逕予臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥，且卷內亦無事證可證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，本件被告轉讓之愷他命，既無從認定是否為合法製造、輸入之愷他命，自難以究其來源，故本於「罪證有疑，利於被告」之原則，要難逕認係屬上開藥事法所稱之禁藥或偽藥，並以違反藥事法相關規定論處，而應僅屬毒品危害防制條例所規定之轉讓第三級毒品，合先敘明。
（二）核被告鄭旻所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又被告轉讓之愷他命重量，並無證據證明被告轉讓愷他命時所持有之愷他命純質淨重已逾20公克以上，則持有該重量之愷他命，並無處罰規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨）。至聲請簡易判決處刑書意旨認被告本件犯行，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，容有未合，惟其社會基本事實同一，本院自得依法變更起訴法條。
（三）被告有上開犯罪事實欄（一）所示之前案紀錄，並於104年5月27日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為憑，是其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）爰審酌被告明知愷他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得轉讓他人，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，而轉讓第三級毒品愷他命供他人施用，顯然助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，惡行非輕，然念其於坦承犯行之態度，其犯罪動機係無償提供朋友施用，暨兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：
（一）末按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。而對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪或轉讓第三級毒品所查獲之毒品之沒收，毒品危害防制條例並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，亦有最高法院100年第3次刑事庭會議決議及最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照。經查，本案扣案之愷他命1包（驗餘淨重4.8096公克）、摻有愷他命之香菸1支，經送驗均確含有第三級毒品愷他命成分，且均係被告犯本案轉讓第三級毒品罪所查獲之毒品，均屬違禁物，不問屬於被告與否，爰依前揭要旨說明，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。至驗罄部分，已失其違禁物之性質，爰不另為沒收。
（二）另扣案之安非他命2包（驗餘淨重分別為0.5125、0.5847公克），雖屬違禁物，惟係被告另涉犯持有及施用第二級毒品案件之另案證物（經臺灣新竹地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第1180號偵辦中），爰不於本案為沒收銷燬之宣告。至扣案之愷他命分裝盤1個、藥鏟1支，固均為被告所有，業據被告供述明確，然係供被告施用第三級毒品愷他命所用之物，與本件被告犯行無涉，亦均非屬違禁物，爰均不另為沒收之宣告，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項、第450條第1項、第454條第1項、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國105年2月2日
新竹簡易庭法官黃美文以上正本證明與原本無異。
中華民國105年2月2日
書記官杜政附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。