臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1698號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1698號刑事判決

裁判日期：民國106年01月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1698號上訴人即被告 湯振誼 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院105年度審訴字第383號中華民國105年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度毒偵字第736號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
湯振誼施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、湯振誼前因施用毒品案件，經依臺灣南投地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年3月23日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第975號為不起訴處分確定；於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，又因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第570號判決判處有期徒刑1年，並經本院以94年度上訴字第2570號判決上訴駁回確定。詎仍未能戒除毒癮：㈠復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年5月18日晚間8時許，在南投縣○里鄉○○路河堤旁某處，以將海洛因加水稀釋後置於針筒，再注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上述㈠施用海洛因後約1、2分鐘，在同一地點，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上再加熱燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105年5月19日上午，為警持臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書通知其到場，湯振誼在警詢中對於未發覺之上開施用第一級毒品犯行，向警方自首而願受裁判，但否認有施用第二級毒品犯行，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經湯振誼自首及南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用上訴人即被告湯振誼（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官及被告於本院同意作為證據使用（見本院卷第43頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
二、訊據被告對於上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱，且其經警採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、正修科技大學超微量研究科技中心105年6月7日出具之報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告附卷可稽，足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，其施用第一、二級毒品之犯行堪以認定。
三、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上開規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告前因施用毒品案件，經依臺灣南投地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年3月23日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第975號為不起訴處分確定；於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，又因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第570號判決判處有期徒刑1年，並經本院以94年度上訴字第2570號判決上訴駁回確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第21至36頁），而被告本件施用第一、二級毒品之犯行，雖係在前次觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後所犯，惟被告於觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，曾因施用第一級毒品案件經法院判決確定，已如上述，依最高法院前開決議內容，足認被告再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，故本案施用第一、二級毒品之犯行，雖已逾前次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年，亦毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，應逕予追訴處罰。
四、論罪科刑及部分撤銷改判、部分駁回上訴之理由：㈠海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2罪，犯意各別，毒品種類、施用時間及方式均有異，應予分論併罰；被告上訴意旨以其施用第一級毒品後約1、2分鐘再施用第二級毒品，應論以包括一罪或接續犯云云，顯屬無稽。
㈡按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（參照最高法院72年台上字第641號判例）。本件被告於105年5月19日上午，為警持臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書通知其到場，經警詢問被告是否有施用毒品之習慣、施用何種毒品、最後1次（96小時內）施用毒品於何時、何地、如何施用，被告隨即向警方坦承有於犯罪事實欄所載時、地施打海洛因之事實（見被告警詢筆錄第3頁），在此之前，員警雖由對涉嫌販賣毒品之 洪佑吉 實施通訊監察過程中，得知洪佑吉曾於105年3、4月間與被告有電話通聯（見被告警詢筆錄第5至9頁通訊監察譯文），然並無確切根據而對被告產生施用毒品犯罪之合理可疑，更遑論確知被告本案於105年5月18日施用海洛因之犯行，至多只係單純主觀上懷疑或推測被告有施用毒品，實與刑法第62條所稱之發覺尚屬有別，且被告嗣於偵、審中亦仍坦承施用海洛因犯行，顯有自願接受裁判之意，應認本案施用第一級毒品海洛因部分已符合自首要件，故依刑法第62條前段規定，就其所犯施用第一級毒品罪減輕其刑。至於施用第二級毒品甲基安非他命部分，被告在警詢中經員警詢以於本次採尿96小時內是否有施用第二級毒品安非他命時，明確答稱只有於犯罪事實欄所載時、地施打海洛因毒品（見被告警詢筆錄第10至11頁），顯然否認有施用第二級毒品犯行，是此部分不符合自首要件，自無依刑法第62條前段規定減輕其刑之餘地。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。本件被告於105年5月19日警詢時供稱其施用海洛因之毒品來源為洪佑吉（見被告警詢筆錄第3至4、8至10頁），且有因被告供述其毒品來源而查獲洪佑吉販毒犯行，業由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第2258、2822號將洪佑吉提起公訴等情，有臺灣南投地方法院檢察署105年11月23日投檢 蘭淑 105毒偵736字第23775號函、上開案件起訴書可參（見本院卷第47、49至51頁）。而該案檢察官起訴洪佑吉有於105年4月10日晚間7時5分許販賣海洛因1小包予本案被告，核與本案檢察官起訴被告係於105年5月18日晚間8時許施用海洛因，二者時序上有先後之因果關係，堪認洪佑吉即係本案被告施用海洛因之毒品來源。是被告有供出海洛因毒品來源因而查獲其他正犯之情事，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就其所犯施用第一級毒品罪遞予減輕其刑。至於施用第二級毒品部分，因被告於警詢時否認有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，自無供出甲基安非他命毒品來源而得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。
㈣撤銷改判部分（即施用第一級毒品部分）：
原審認為被告施用第一級毒品事證明確而予論罪科刑，固有所據；然漏未審酌被告就施用第一級毒品部分符合自首要件，且有供出毒品來源因而查獲其他正犯，而未依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，即有違誤。被告上訴意旨以其有供出第一級毒品來源卻未獲減刑而指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷改判。本院審酌被告前已有因施用毒品案件經法院裁定觀察勒戒及多次判處刑罰之紀錄，竟仍未能禁絕遠離毒品，不僅戕害自己身體健康，亦間接危害社會安全，本非不得嚴懲，惟念其施用毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告犯後自首並供出毒品來源，態度良好，兼衡其國中畢業之智識程度（見本院卷第38頁被告個人戶籍資料教育程度註記欄），於警詢中自陳從事餐飲業、家庭經濟狀況勉持（見被告警詢筆錄第1頁受詢問人基本資料）等一切情狀，就所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑7月。
㈤上訴駁回部分（即施用第二級毒品部分）：
原審以被告施用第二級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段規定，審酌被告已有多次施用毒品案件之前案紀錄，有其前案紀表在案足佐，猶未斷除毒癮，再次施用第二級毒品，無視毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，實有不該，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其智識程度、從事烘焙業工作之生活狀況，暨犯後坦承犯行等一切情狀，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。原審判決對認定被告此部分犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核無違於證據及經驗法則，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。被告就施用第二級毒品部分，指摘原判決未將該罪與施用第一級毒品論以包括一罪或接續犯、未依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑為不當，而謂原審量刑過重云云，並不足採（見前述理由㈠、㈢），此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國106年1月4日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官柯志民法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧威在中華民國106年1月4日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。