臺灣高等法院108年度上訴字第3945號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3945號刑事判決

裁判日期：民國109年03月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3945號上訴人即被告 曾郁涵 選任辯護人 林輝豪 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第614號、108年度易字第835號，中華民國108年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第6737號、第7921號，及追加起訴：108年度毒偵字第1116號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾郁涵基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠於附表一編號㈠、㈡所示之時間、地點，以各該編號所示之交
易方式及數量、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予 何式勛 。
㈡於附表一編號㈢所示之時間、地點，以該編號所示之交易方式及數量、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予 田玉書 。
㈢又於附表一編號㈣所示之時間、地點，以該編號所示之交易方式及數量、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予 王健豪 。
二、曾郁涵基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年6月19日10時許，在新竹市○區○○路○段00號4樓之7租屋處，將甲基安非他命置於吸食器內點火燒烤並吸食其煙霧，以此方式施用甲基安非他命一次。嗣經警於108年6月19日中午，持法院核發之搜索票及檢察官核發之拘票，至新竹市○區○○路○段00號4樓之7曾郁涵租屋處執行搜索及拘提，扣得如附表二所示之物。
三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分
一、本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官表示同意有證據能力，上訴人即被告曾郁涵（下稱被告）及其選任辯護人均表示無意見（見本院卷第82至86頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，其中僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。經查，被告前於102年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於103年9月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第66號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於108年6月19日10時許再為本案施用毒品犯行，屬「5年內再犯」，依前揭說明，檢察官依法起訴，核其程式並無違誤。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠關於「事實欄一㈠至㈢」（即附表一編號㈠至㈣）」：
⒈被告於警詢、偵查、原審及本院審理時就附表一編號㈠至㈣之
販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱，並經證人何式勛、王健豪、田玉書於警詢及偵查中證述綦詳（以上詳見附表一各編號「供述證據及其出處」欄所示），且有被告使用之Messenger帳號首頁、LINE帳號首頁、被告與王健豪108年6月16日LINE對話紀錄、被告與田玉書108年6月11日LINE對話紀錄（以上見108偵6737卷第11至17頁）、臺灣新竹地方法院108年度聲搜字第240號搜索票、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見108偵7921卷第11至14頁）、被告使用之行動電話門號0000000000號107年11月1日至108年2月15日之雙向通聯紀錄（見108偵7921卷第83至96頁）在卷可稽，並有如附表二編號㈡㈢所示之物扣案為憑，是被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，應可採信。⒉按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利
之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。又販賣毒品係違法行為，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，茍無利得，衡情應無鋌而走險、甘冒持有毒品遭查獲移送法辦之極大風險，無償為他人調借或代購甚至親送至交易處所之理。且毒品之販賣非可公然為之，有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減、分裝其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差或可獲無償贈與毒品施用中獲利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告於原審準備程序中供稱：我知道販賣二級毒品甲基安非他命是違法的行為，而且是重罪，因為想要賺錢才為本案犯行等語（見原審108訴614卷第65頁），復於原審審理時稱：我販賣甲基安非他命有賺價差跟量差等語（見原審108訴614卷第203頁），於本院審理時亦均坦承附表一各次販賣第二級毒品之犯行（見本院卷第82頁、第130頁、第146頁），足徵被告所犯如附表一編號㈠至㈣所示4次販賣第二級毒品既遂犯行時，主觀上確係基於營利之意圖而為之，其上訴時曾一度辯稱：未因此賺得價差云云，尚難採信。另被告於警詢及偵查時曾辯稱：108年6月11日與田玉書的LINE對話內容提到「上次的我還沒有跟你說多少」，是指之前我與田玉書合資向 林美鈴 購買安非他命的金額還沒有告訴田玉書，之後我再傳「3500除以2」、「1750」，意思是合資向林美鈴購買的安非他命金額3500元，一人一半就是1750元云云（見108偵6737卷第5頁反面、第80頁），但依證人田玉書於警詢及偵查中之證述，均稱係向被告購買等語，從未提及合資之情（見108偵6737卷第127至128頁、第142頁），已與被告所述合資一事不符，況兩人間既未就合資之出資比例及標的物種類、價格、數量等洽商協議，被告事後單方面報價，復於法院審理時自承可從中賺取價差或量差，堪認可藉此牟利，故被告以上開LINE對話紀錄辯稱係與田玉書合資之說法，不足採信，附此敘明。
㈡關於「事實欄二」施用第二級毒品之犯罪事實，業據被告於
警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見108偵6737卷第7頁、第79頁，原審108易835卷第28至29頁，原審108訴614卷第202至203頁，本院卷第82頁、第130頁、第146頁），且其遭查獲後為警採集尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、詮昕科技股份有限公司108年7月9日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見108偵7921卷第131至132頁）在卷可稽，並有透明結晶1包及吸食器1組（如附表二編號㈠、㈣所示）扣案可憑，且該包透明結晶送鑑驗結果為甲基安非他命，亦有衛生福利部草屯療養院108年7月4日草療鑑字第1080600396號鑑驗書（見108偵7921卷第130頁）附卷足憑，被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，應可採信。㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠核被告就「事實欄一㈠至㈢」（即附表一編號㈠至㈣）所為，均
係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就「事實欄二」所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而販賣、施用，其
各次持有毒品之低度行為應為各次販賣、施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告上開4次販賣第二級毒品既遂罪及1次施用第二級毒品罪之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定：
被告就附表一編號㈠至㈣所示犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見108偵6737卷第4至7頁、第80至82頁、第175頁，原審108訴614卷第17至19頁、第65頁、第202至203頁，本院卷第82頁、第130頁、第146頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，均依法減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑之規定：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告為警查獲後，於警詢、偵查及原審訊問、準備程序時均供承並指證其附表一編號
㈠、㈡所示販賣甲基安非他命予證人何式勛之毒品來源係「 黃立華 」；附表一編號㈢、㈣所示販賣予證人田玉書、王健豪之毒品來源係「林美鈴」（見108偵6737卷第6至7頁、第80頁、第148至149頁，原審108訴614卷第18頁、第65頁），其中林美鈴部分經警循線緝獲，業經臺灣新竹地方檢察署檢察官提起公訴，至於黃立華部分，則未經查獲，且屬單一指證，無法進行後續偵辦等節，有新竹市警察局第一分局108年8月7日竹市警一分偵字第1080016655號函、臺灣新竹地方檢察署108年8月22日竹檢 德忠 108偵7921字第1089030475號函暨新竹市警察局第一分局刑事案件報告書、原審108年9月6日刑事紀錄科公務電話紀錄等在卷可按（見原審108訴614卷第71頁、第137至144頁、第169頁），且於本院審理時再次函詢有關被告指證「黃立華」部分最新偵辦進度，經回覆仍查無其所稱毒品上游「黃立華」之販賣事證，此有新竹市警察局第一分局偵查報告1份在卷可憑（本院卷第117至121頁）。以上，足認就附表一編號㈢、㈣所示犯行確有因被告供述而查獲毒品來源林美鈴，又審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害程度非輕，猶不宜逕予免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。至於就附表一編號㈠、㈡所示犯行，並未因而查獲其所供之毒品來源「黃立華」，不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，自無從予以減刑，附此敘明。
⒊本案無刑法第59條規定之適用：
檢察官雖以被告家庭狀況請求就被告販賣第二級毒品部分酌依刑法第59條規定減輕其刑等語，被告及其辯護人亦主張：
被告交付之毒品次數不多，金額至多15,000元，對象亦僅限於何式勛、王健豪、田玉書3人，可見其販賣毒品數量甚微，獲利非鉅，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，即使科以減輕後之最低刑度，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，故就本件販賣毒品之犯行應有刑法第59條規定之適用等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告所犯上開販賣第二級毒品各罪，乃政府嚴加查緝之重大犯罪，戕害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為取得購毒所需資金另犯他罪，徒生社會治安之困擾，又被告係年輕力壯，非無謀生能力之人，其所犯上開販賣第二級毒品各罪，均本於其自由意志，明知係違法行為而猶為之，自應為自己行為負責，且被告本案販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定遞減輕其刑後，實難認有何情輕法重之情形，亦查無有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情之情節，故就被告所犯附表一編號㈠至㈣各次販賣犯行，均無適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑之餘地。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2
項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項等規定，以被告所犯附表一編號㈠至㈣各次販賣犯行於偵查及審判中均自白而減輕其刑，附表一編號㈢、㈣之犯行因其供述而查獲毒品來源，故遞減其刑，並審酌被告為圖不法利益，無視法令嚴格禁制規範，自行施用並販賣甲基安非他命牟利，危害自己及他人身心健康甚大，對於社會秩序造成潛在之危險；然考量被告自始坦承犯行之犯後態度，為本案犯行之動機、目的、手段、各次販賣毒品之數量及獲利多寡、毒品交易之對象僅
3人且均係本身已有毒癮之人，暨其自述智識程度、生活經濟狀況與素行等一切情狀，分別量處如附表一編號㈠至㈣「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑2月，且諭知易科罰金之折算標準，並就附表一編號㈠至㈣不得易科罰金部分定應執行刑有期徒刑3年8月。復對於附表二編號㈠扣案毒品諭知沒收銷燬，供附表一各編號販賣毒品所使用之電子秤（如附表二編號㈢所示）及供編號㈢、㈣販賣毒品聯絡使用之行動電話及SIM卡（如附表二編號㈡所示）依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收，供施用毒品所用之吸食器（如附表二編號㈣所示）依刑法第38條第2項規定宣告沒收，並就業已獲取如附表三所示販賣毒品所得諭知沒收及追徵其價額，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。至於附表一編號㈠、㈡所使用之門號0000000000號行動電話及SIM卡並未扣案，被告於警詢時供稱：該電話為前男友申辦給伊使用，之後改用0000000000號，SIM卡也已丟棄等語（見108偵6737卷第3頁反面），堪認已滅失，本院審酌SIM卡本身價值不高，且行動電話推陳出新，汰換速度快，折舊後之交易價值大減乃市場常情，倘予宣告沒收或追徵，對於刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，反而因執行沒收或追徵致衍生程序上勞費支出而使公眾利益蒙受損失，相較之下，諭知沒收該門號0000000000號行動電話及SIM卡可認欠缺刑法上之重要性，是依刑法第38條之2第2項之規定，認供犯附表一編號㈠、㈡所使用之行動電話及SIM卡無沒收或追徵之必要，原審雖漏未說明不予沒收之理由，但於本案之結論並無影響，由本院補充說明之。
㈡被告上訴意旨略以：被告均坦承犯行，原審量刑過重，且就
附表一編號㈠、㈡已供出毒品來源「黃立華」，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。又就所犯附表一編號㈠至㈣各次販賣犯行，均應適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑等語。然關於本案無刑法第59條之適用，及就附表一編號㈠、㈡之販賣毒品犯行無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，均已詳述如前。又按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。查原審於量處本案各罪具體之宣告刑時，已依刑法第57條之規定，就被告上開犯罪動機、手段、目的、所生危害、犯後態度及生活經濟狀況等各款事由，加以審酌，且所量處之刑均屬法定刑度下限，復就附表一編號㈠至㈣不得易科罰金部分，依刑法第51條第5款所規定定應執行刑之範圍內（即各宣告刑中刑期最長之有期徒刑3年6月以上，各刑合併之刑期有期徒刑10年6月以下）定應執行刑有期徒刑3年8月，並無過重之裁量權濫用或違反比例原則之情形，難認有何不當。被告上訴徒執前詞，並認量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳志中提起公訴及追加起訴，檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國109年3月10日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國109年3月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：（時間：民國、幣別：新臺幣）附表一：
編號交易對象交易時間交易地點販賣毒品種類、數量、金額交易方式供述證據及其出處原審判決之罪名及宣告刑㈠何式勛107年11月20日11時33分許於新竹市○區○○路○段00號對面之 萊爾富 超商前①甲基安非他命4公克。②約定交易金額9,000元（未當場給付，嗣與編號㈡合計共24,000元，以欠何式勛債款抵銷後，尚餘14,000未收取）被告以其所持用之門號0000000000號行動電話為交易毒品之聯絡工具，接受何式勛以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打前開門號，聯絡約數量、價額及交易時間、地點後，即於約定之時間、地點進行交易完成。⒈被告於警詢、偵查、原審及本院之自白（見108偵6737卷第4頁反面、第81至82頁、第166頁反面至167頁、第175頁，原審108訴614卷第17至19頁、第65頁、第202至203頁，本院卷第82頁、第130頁、第146頁）⒉證人何式勛於警詢、偵查之證述（108偵6737卷第58至59頁、第170頁，108偵7921卷第78至80頁）曾郁涵犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。㈡何式勛108年1月15日4時許於新竹市○區○○路○段00號對面之萊爾富超商前①甲基安非他命5公克。②1萬5,000元（與編號㈠合計併同以欠何式勛1萬元之債款抵銷後，尚有14,000元未收取）被告以其所持用之門號0000000000號行動電話為交易毒品之聯絡工具，接受何式勛以通訊軟體messenger聯絡並約定購買毒品種類、數量、價額及交易時間、地點後，即於約定之時間、地點進行交易完成。⒈被告於警詢、偵查、原審及本院之自白（108偵6737卷第5頁、第81至82頁、第166頁反面至167頁、第175頁，原審108訴614卷第17至19頁、第65頁、第202至203頁，本院卷第82頁、第130頁、第146頁）⒉證人何式勛於警詢、偵查之證述（108偵6737卷第58至59頁、第170頁，108偵7921卷第78至80頁）曾郁涵犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。㈢田玉書108年6月3日18時許於新竹縣○○市○○○街0號4樓。①甲基安非他命0.5公克。②1,750元（然尚未收取）。田玉書於108年6月3日18時許以通訊軟體LINE聯絡被告（被告行動電話門號0000000000號）並約定購買毒品種類、數量、價額及交易時間、地點後，即於約定之時間、地點進行交易完成。⒈被告於警詢、偵查、原審及本院之自白（見108偵6737卷第5頁反面、第80頁，原審108訴614卷第17至19頁、第65頁、第202至203頁，本院卷第82頁、第130頁、第146頁）⒉證人田玉書於警詢、偵查之證述（108偵6737卷第127至128頁、第142頁）⒊被告與田玉書108年6月11日LINE對話紀錄（108偵6737卷第16至17頁）曾郁涵犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。㈣王健豪108年6月16日13時許於新竹市○區○○路○段00號4樓之7①甲基安非他命0.3公克。②1,000元。王健豪於108年6月16日12時許先以通訊軟體LINE聯絡被告（被告行動電話門號0000000000號），於同日13時許至被告租屋處，被告交付如附表所示之毒品供王健豪施用，並收取王健豪用相當於1,000元價值之星城網路遊戲幣而完成交易。⒈被告於警詢、偵查、原審及本院之自白（見108偵6737卷第5頁反面至6頁、第80至81頁，原審108訴614卷第17至19頁、第65頁、第202至203頁，本院卷第82頁、第130頁、第146頁）⒉證人王健豪於警詢、偵查之證述（108偵6737卷第102至103頁、第117頁反面至118頁）⒊被告與王健豪108年6月16日LINE對話紀錄（108偵6737卷第15頁）曾郁涵犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。附表二（扣案物）：
編號扣案物備註㈠甲基安非他命壹包（驗餘淨重參點參 陸玖伍 公克，含不可析離之外包裝袋壹只）。①衛生福利部草屯療養院108年7月4日草療鑑字第1080600396號鑑驗書（見108偵7921卷第130頁）。②原審108年度院安字第120號（見原審108訴614卷第133頁）。㈡ASUS行動電話門號○○○○○○○○○○號（內含SIM卡壹張）壹支。①被告所有。②原審108年度院保字第481號（見原審108訴614卷第87頁）。㈢電子秤壹台①被告所有。②原審108年度院保字第513號（見原審108訴614卷第129頁）。㈣吸食器壹組①被告所有。②原審108年度院保字第513號（見原審108訴614卷第129頁）。附表三（未扣案犯罪所得）：
編號犯罪所得備註㈠1萬元附表一編號㈠、㈡部分之犯罪所得（見原審108訴614卷第18頁）㈡相當於1,000元價值之星城網路遊戲幣⒈附表一編號㈣之犯罪所得（見原審108訴614卷18頁）⒉原審判決於附表一編號㈣已載明該次犯罪所得為網路遊戲幣，附表三編號㈡犯罪所得欄卻簡要記成1,000元，當由本院補充更正如左列所示。