裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第192號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第192號上訴人即被告 林瑞祥
丁國雄 上一人選任辯護人 林幸郎 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第
831號，中華民國109年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第2548號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林瑞祥犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
丁國雄犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林瑞祥、丁國雄為鄰居，平日即相處不睦而素有嫌隙，其二人於民國108年1月15日11時許，在屏東縣○○市○○街○○○巷○弄○○號前，又因細故發生口角衝突，丁國雄竟基於傷害故意，徒手毆打林瑞祥左右臉頰，雙方進而發生拉扯，丁國雄於拉扯過程倒地後，乃持磚塊砸林瑞祥腳部，致林瑞祥受有頭部未明示部位鈍傷、左側膝部挫傷、左側足部挫傷等傷害；而林瑞祥於遭丁國雄毆打後，亦基於傷害故意，與丁國雄互相拉扯，且於丁國雄地倒地後，仍以腳踹踢丁國雄之臉部、肩部等身體部處，致丁國雄受有右側眼瞼及眼周圍撕裂傷2公分、右側肩膀挫傷、左側腕部挫傷等外部傷害，後因疼痛難耐，再前往醫院檢查，發現尚有右肩旋轉肌腱斷裂、右眉撕裂傷、腦部挫傷、左側慢性硬膜腔出血及左側第五肋骨骨折等傷害。嗣警方據報前往現場處理，始悉上情。
二、案經林瑞祥、丁國雄分別訴由屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第65頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林瑞祥否認犯行，辯稱：是丁國雄先打我，我才用腳踢他，並不是我的錯，符合正當防衛云云；另上訴人即被告丁國雄亦否認犯行，辯稱：我是被林瑞祥毆打，我都沒有出手打林瑞祥云云。經查：
㈠、被告林瑞祥部分：⒈證人即告訴人丁國雄於警詢及偵查中證稱：我於108年1月
15日11時許，在屏東縣○○市○○里○鄰○○街○○○巷○弄○○號大門口被隔壁鄰居林瑞祥毆打成傷。我當時戴安全帽準備騎車出門，林瑞祥他走過來拉住我安全帽帶把我摔倒後，一直用腳踹我全身、沒有持任何器械打我。我受傷後到屏東市基督教醫院救治，經診斷結果第1次是右側眼臉及眼周圍撕裂傷2公分、右側肩膀挫傷、左側腕部挫傷；第2次復診是右肩旋轉肌腱斷裂、右眉撕裂傷急診縫合、腦部挫傷；（第3次）事後我的頭部一直很痛，經到醫院就診後，我左側慢性硬膜腔出血及左側第五肋骨骨折，基督教醫院緊急於10
8年2月5日給我左側硬膜下血腫移除引流手術，有屏東基督教醫院診斷證明書可證等語在卷（見警卷第10、14至15頁；偵卷第23頁）。且證人即丁國雄之配偶 周瑞香 於原審證稱：我出去時，他們已經打完，丁國雄躺在地上，我就叫我女兒報案，丁國雄被救護車送到基督教醫院治療。因為丁國雄回來後一直說頭很痛、肋骨痛，後來又去住院開刀等情（見原審卷第84至86頁）。且被告林瑞祥於警詢、偵查及本院供承：我有用腳踹丁國雄等語（見警卷第7頁；偵卷第23頁；本院卷第61、114頁），並於原審供稱：我有用腳踢丁國雄的臉部及肩部等語，並坦承本件傷害犯行（見原審卷第45、
76、82頁），並有丁國雄之屏東基督教醫院診斷證明書、就診病歷資料及現場照片在卷可稽（見警卷第31、33、35、37至41頁；原審卷第101至130頁），足徵被告林瑞祥於原審之自白核與事實相符。
⒉被告林瑞祥上訴質疑丁國雄之傷勢是否係本件肢體衝突所造成，認可能係舊傷云云。然查：
①告訴人丁國雄上開傷勢係肇因本件雙方肢體衝突等情，業據
證人丁國雄於警詢及偵查中證述綦詳；核與證人周瑞香於原審證稱：案發當日丁國雄從基督教醫院回來後一直喊頭痛、肋骨痛，後來又去住院開刀等情大致相符（均詳上⒈所述）。且依卷附屏東基督教醫院出具之丁國雄診斷證明書與病歷，可知丁國雄於108年1月15日案發當日即診斷受有「1.右側眼瞼及眼周圍撕裂傷2公分2.右側肩膀挫傷3.左側腕部挫傷。」（見警卷第31頁之108年1月15日診斷證明書）。又於108年1月23日診斷有「1.右肩旋轉肌腱斷裂2.右眉撕裂傷急診縫合後3.腦部挫傷」（見警卷第33頁108年1月23日診斷證明書）。再於108年1月31日診斷受有「1.左側慢性硬膜腔出血術後2.左側第五肋骨骨折」「醫囑：住院日期：
108/02/04-108/02/08」「病患主訴：1.107年1月15日，被人打後逐漸產生症狀。2.病患因上述疾病於108年2月4日經門診入院，108年2月5日開刀行左側硬膜下血腫移除併引流手術，108年2月4日至108年2月6日入加護病房治療，108年2月8日出院。」（見警卷第35頁108年3月
7日診斷證明書）。 衡以 ，被告林瑞祥於丁國雄倒地後，係以腳踹丁國雄，被告林瑞祥之身型顯較丁國雄壯碩、高大，有原審當庭拍攝被告二人站立之照片 可佐 （見原審卷第97頁），且被告林瑞祥於警詢供稱：其因遭丁國雄持磚塊攻擊，所以用腳踹丁國雄（見警卷第7頁），則被告林瑞祥於盛怒情境下以腳踹、踢丁國雄，想必力道非輕，丁國雄當因此受有某程度之傷害；況丁國雄於衝突結束後隨即就醫，並陸續向醫生表示其傷勢係肇因於本件肢體衝突所致，且又無其他證據顯示丁國雄上開傷勢非本件肢體衝突所造成，被告林瑞祥片面懷疑丁國雄之傷勢非本件肢體衝突所致，應僅係其個人之臆測。
②且經原審向屏東基督教醫院函詢丁國雄於96年間腦部開刀情
形、病歷及本件所受傷害是否達重傷（可否回復、減損程度等）？經該院覆以：「精神外科回函：㈠病患（丁國雄）此次疾病之前，於本院曾因右側腦部慢性硬膜下腔出血於96年
1月7日，開刀行右側腦部慢性硬膜下腔出血血塊移除＋引流手術，96年1月10日出院的疾病史。㈡病患此次疾病《1.左側慢性硬膜腔出血術後；2.左側第五肋骨骨折》，當時病患主訴：於108年1月15日頭部外傷後逐漸產生症狀：病患於108年2月4日經門診入院，108年2月5日開刀行左側硬膜下血腫移除併引流手術，108年2月4日至108年2月
6日入加護病房治療，108年2月8日出院…。㈢病患因此次疾病，於108年1月31日至108年3月7日，於本院神經外科門診蹤治療共5次整，看診日期：2019/1/31,2/4,2/14,2/21,3/7。於門診追蹤治療時狀況已經大幅改善，不需要再至神經外科回診治療。」此有屏東基督教醫院108年11月18日（108）屏基醫外字0000000000號函附丁國雄就醫病歷資料可參（見原審卷第101至130頁）。據此，可知丁國雄之前於96年間舊傷係「『右側』腦部慢性硬膜下腔出血」，與本件「『左側』慢性硬膜腔出血」等傷之部位不同，二者又相隔逾10年以上，且屏東基督教醫院亦未指明丁國雄於10
8年間就診之傷勢係86年間之舊傷；佐以，依員警於案發後到現場所拍攝之蒐證照片，可看出丁國雄係坐在地上，上衣沾有血跡，救護人員在丁國雄之手、肩膀及頭部等處進行包紮（見警卷第37至41頁），顯示丁國雄所受傷勢非輕，且「頭部」等身體部位確有遭受林瑞祥攻擊無訛，故丁國雄表示其等案發當日就診後，之後頭部一直很痛，再到醫院就診檢出「左側慢性硬膜腔出血」等傷，並非無據，綜合卷存事證，堪認丁國雄之傷勢係肇因於本件肢體衝突。再者，屏東基督教醫院回函雖記載丁國雄受傷後「右肩旋轉棘上肌部分全斷裂且無法修補，此後因這情形止舉部分為90度，無法痊癒」，惟參酌原審當庭勘驗丁國雄之右手現況為「右手大約可舉到與肩同高、可自行刷牙（但頭要低一點）及吃飯（有時用湯匙）」等具體情狀（見原審卷第201至202頁），以及屏東基督教醫院神經外科回函另記載（丁國雄其他傷勢）「…於門診追蹤治療時狀況已經大幅改善，不需要再至神經外科回診治療」等情綜合判斷，堪認丁國雄之傷勢尚未達足以認定為刑法重傷之程度，併予敘明。
⒊被告林瑞祥雖辯稱其符合正當防衛云云。惟按正當防衛必須
對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言；至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例參照）。另依一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208號判決意旨參照）。經查，被告林瑞祥於審理時自承：在丁國雄自己摔倒後，其要正當防衛，所以用腳踢丁國雄等語（見原審卷第78、79頁），參酌被告林瑞祥之傷勢較輕，而丁國雄之傷勢較重，有雙方之診斷證明書在卷可稽，而衡諸常情，倘被告林瑞祥係欲阻擋丁國雄對其攻擊，大可乘丁國雄跌倒後逕自離開現場，毋須多次以腳踹踢攻擊丁國雄臉部及身體，被告林瑞祥以腳踹踢之行為態樣，要與常情所肯認單純出於防衛目的而抵禦格擋或排除侵害之情形有別，且被告林瑞祥若非刻意出手攻擊丁國雄，實難形成丁國雄此等程度之傷害，可認被告林瑞祥本於傷害犯意而為之，難認其係「初無傷害犯意」之一方，而為排除不法侵害之還擊行為，揆諸前揭說明，自與正當防衛之情形未合。被告林瑞祥前開所辯，自非可採。
㈡、被告丁國雄部分：⒈證人即告訴人林瑞祥於警詢證稱：被告丁國雄於108年1月
15日11時許，在屏東市○○里○○街○○○巷○弄○○號前把我毆打成傷。當天我走出家門，丁國雄就對我說，你這個沒用的男人，我走過去他就出手毆打我的臉頰，所以我就出手與他互相毆打後他跌倒，他拿磚頭一直打我的下半身以及毆打我的胸部，所以我有用腳踹他。我與丁國雄發生互毆，受有頭部未明示部位鈍傷、左側膝部挫傷及左側足部挫傷等傷勢。我係自行前往屏東基督教醫院就診並開立診斷證明書等語（見警卷第7頁）；復於原審證稱：108年1月15日那天我走出來時，丁國雄跟我講說「我是一個沒有用的男人」（台語），我走了兩步，丁國雄就用手打我左臉頰，接著換打我右臉頰及身體，然後他自己摔倒，所以我用腳踢丁國雄，丁國雄就持轉磚塊打我的腳，導致我流血等語在卷（見原審卷第78頁）。佐以，被告丁國雄亦坦承於上開時間與林瑞祥有發生肢體衝突；且被告丁國雄與林瑞祥係鄰居，彼此已有一定程度之熟識，倘非案發當日另有其他突發事故（例如一方率先出言挑釁或動手等），應不會發生如此激烈之肢體衝突，就此以觀，被告丁國雄所辯「當日係林瑞祥看見其就無端、主動對其攻擊」等詞，較不符合實情；反觀林瑞祥證稱「係丁國雄先出言不遜、並毆打其臉頰，其就出手與丁國雄互相拉扯（或互毆），丁國雄於倒地後拿磚頭對其攻擊，乃以腳踹、踢丁國雄」等情，較符合一般發生肢體衝突之雙方之反應。又被告林瑞祥受傷情形，亦有屏基醫療財團法人屏東基督教醫院診斷證明書在卷可佐，觀諸林瑞祥於108年1月15日12時23分許即前往屏東基督教醫院急診部就醫，接受傷口創傷處理，經醫師診斷林瑞祥受有頭部未明示部位鈍傷、左側膝部挫傷及左側足部挫傷等傷害等情，有前揭診斷證明書在卷足參（見警卷第29頁），堪信林瑞祥指證內容，有客觀證據可佐其真實性，且無證據顯示係由林瑞祥自行造成己身之傷勢，是證人林瑞祥之證詞，堪予採信。因此，被告丁國雄辯稱：其未傷害林瑞祥云云，並無可採。
⒉至證人周瑞香於原審證述：林瑞祥到急診室說要驗傷，醫生
說你又沒有什麼傷驗什麼傷，林瑞祥一下子就走了等語（見原審卷第84頁），然其所述不僅與證人林瑞祥指證內容不符，亦與前揭診斷證明書之客觀事證不符，況證人周瑞香當日並未目擊被告丁國雄與林瑞祥肢體衝突之經過情形，其所見即非全面或完整，尚難以其前開證詞為有利被告丁國雄之認定。又本件係被告二人因細故發生口角衝突，被告丁國雄率先出手攻擊林瑞祥，致衍生本件後續之肢體衝突，顯非為排除現在之不法侵害，核與正當防衛之要件不符，併予敘明。
㈢、綜上所述，被告二人所辯均無可採。本件事證明確，被告林瑞祥、丁國雄前揭傷害犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：被告二人行為時，刑法第277條第
1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。」而被告二人行為後，上開條文已於10
8年5月29日修正公布並施行，修正後規定為：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。」可知修法後傷害罪之法定刑顯然較修正前為重，經新舊法比較結果，行為後之新法並未較有利被告二人，依刑法第2條第
1項前段規定，應適用被告二人行為時即修正前刑法第277條第1項規定論處，合先敘明。
㈡、核被告林瑞祥、丁國雄所為，均係犯修正前刑法第277條第
1項之傷害罪。又被告二人於上開時、地互相傷害之過程中，接續以拳打腳踢或丟擲物品等方式相互攻擊，均係基於同一傷害犯意，於密接之時間、地點實施，侵害同一法益，均為接續犯，應僅各自論以一傷害罪。
三、上訴論斷：
㈠、原判決認被告二人事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應以行為人之責任為基礎，審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，使罰當其罪，契合人民之法律感情。本件被告二人於發生口角衝突後，係被告丁國雄即先出手攻擊林瑞祥，雖丁國雄之後遭林瑞祥攻擊所受之傷勢明顯較丁國雄為重，且被告林瑞祥之攻擊力道非輕，固應受相當程度之非難，惟被告林瑞祥犯後於偵審中坦承有以腳踢、踹丁國雄之客觀事實（丁國雄均否認傷害林瑞祥），且於衝突過程中並未持械攻擊丁國雄（丁國雄則又持磚塊攻擊林瑞祥），並於原審一度坦承本件傷害犯行，已稍見其悔意（丁國雄未思反省其率先動手之不當，未見有何知錯、悔改之意），且現已60多歲，原判決未審酌上情，量處有期徒刑10月，稍顯過重。另被告丁國雄雖係率先動手攻擊林瑞祥，於偵審過程中未見有何悔意，惟林瑞祥所受之傷勢輕微，且被告丁國雄現已高齡70餘歲，原判決量處有期徒刑3月，亦有過重。被告二人上訴否認犯罪，雖均無理由，惟原審之量刑既稍欠妥適，自無從維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林瑞祥、丁國雄均係鄰居，因相鄰關係之生活事宜發生爭執，不思理性溝通，分別施以暴力傷害行為，且被告丁國雄係先出手攻擊林瑞祥，進而衍生本件後續之肢體衝突，致各受有上開傷害，其等所為均非可取；被告林瑞祥犯後坦承部分客觀事實，被告丁國雄則否認全部犯行之犯罪後態度，及被告林瑞祥、丁國雄均無其他犯罪前科之素行，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第107至108頁），斟酌被告林瑞祥、丁國雄於原審及本院均因賠償金額認知差距未能達成和解，兼衡被告林瑞祥自述學歷為高中畢業、無業、離婚、子女均成年之家庭生活狀況，被告丁國雄自述學歷為小學畢業、已退休、已婚、子女均成年之家庭生活狀況（見原審第203頁；本院卷第122頁），暨被告林瑞祥、丁國雄之犯罪動機、目的、傷害手段、情節及被告二人受傷之程度等一切情狀，分別量處如主文第二、三所示之刑。另審酌被告林瑞祥、丁國雄前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，諭知被告林瑞祥如易科罰金，以新臺幣2,000元折算1日；被告丁國雄如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。至被告丁國雄持以攻擊林瑞祥之磚塊，未據扣案，考量刑法沒收犯罪工具之目的，主要是在避免行為人持該工具再實行犯罪行為，而磚塊乃一般日常生活常見之物，且價值非高，可輕易取得類同物品，對之諭知沒收就防止再犯之效果有限，難認有刑法上之重要性，爰不就該未扣案之磚塊為沒收、追徵之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前刑法第277條第1項，刑法第2條第
1項前段、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官陳美燕法官唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年6月30日
書記官林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。