裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第934號刑事判決
裁判日期：民國107年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第934號上訴人即被告 張玉祥 指定辯護人 陳秋靜 本院公設辯護人上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2474號，中華民國107年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第23231號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張玉祥曾犯施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於民國97年6月11日以97年度易字第36號各判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年，上訴後，經臺灣高等法院於97年8月7日以97年度上易字第1748號駁回確定（以下稱甲案）。
復因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於97年2月4日以96年度竹簡字第1450號判處有期徒刑6月確定（以下稱乙案）。復因販賣第二級毒品、持有第二級毒品等案件，經臺灣士林地方法院於97年12月11日以95年度訴字第912號各判處有期徒刑4年2月，3月，應執行有期徒刑4年3月（以下稱丙案）。上開甲、乙、丙案件所判處之刑期接續執行，於101年7月13日縮短刑期假釋出獄，嗣因其出獄後再犯施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於102年10月15日以102年度審易字第698號判處有期徒刑7月確定。又犯施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於102年10月31日以102年度審易字第802、894號各判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定。另犯施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於103年5月29日以102年度審易字第1022號判處有期徒刑7月確定，上開4案件經同法院以104年度聲字第1356號裁定應執行有期徒刑2年（以下稱丁案）。復犯贓物案件，經臺灣臺中地方法院於104年3月27日以104年度豐簡字第37號判處有期徒刑2月（以下稱戊案），上開丁案、戊案部分接續執行。而上開假釋嗣經撤銷，應續服殘刑1年3月12日，於103年6月4日入監服刑，於106年1月20日縮短刑期假釋出獄，於同年7月28日經撤銷上開假釋，於同年10月31日入監服刑（上開甲、乙、丙案件，經續服殘刑後於104年9月15日執行完畢）。
二、詎張玉祥仍不思悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年8月26日19時許，在桃園市○○區○○路附近，先向年籍不詳綽號「 小四 」之成年男子，以新臺幣（下同）5,000元之代價，購入重量不詳之甲基安非他命後，於同年8月29日凌晨0時許前，以手機連結網際網路至「老子有錢APP聊天室」、暱稱「台中又甜的來」登入聊天室，散布「台中北部甜點相當優質可送可自取可試歡迎來比較加賴bottyy283微信同左kk」販賣毒品甲基安非他命訊息。嗣經員警執行網際網路巡邏勤務時發現，即依張玉祥所留之WECHAT之ID於同日0時20分許，加入朋友後，與暱稱「K董」之張玉祥洽談甲基安非他命交易，張玉祥表示1錢甲基安非他命，售價5千元，可順便帶工具過來（即買家可測試甲基安非他命之真偽）等語，雙方依約定於同日上午11時許，在臺中市○○區○○○路○段○○○○號之加油站前交易毒品。迨張玉祥取出1包甲基安非他命著手賣予員警時，經員警出示證件將其逮捕，並在其所駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車之駕駛座門下置物箱內搜索時查獲4包甲基安非他命，共計詳如附表所示之甲基安非他命5小包（驗餘數量為16.0443公克、0.1471公克、2.5253公克、2.5827公克、0.6715公克）、其所有供販賣毒品使用之HTC牌行動電話（IMEI：000000000000000；含門號0000000000號SIM卡1張）手機1支、非供販賣毒品使用之SAMSUNG牌行動電話（IMEI：000000000000000/04；含門號0000000000號SIM卡1張）、OPPO牌行動電話（IMEI：000000000000000；含門號0000000000號SIM卡1張）各1支，而販賣第二級毒品甲基安非他命未遂。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然檢察官、被告張玉祥及辯護人於原審暨準備程序及審理時（見原審卷第62頁至第63頁、第115頁反面至第116頁反面，本院卷第56頁反面、57頁、109頁、110頁）均未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告張玉祥分別於警詢、偵查、原審暨本院準備程序及審理時（見警卷第1頁至第4頁、偵卷第21頁反面、原審卷第62頁、第117頁反面、本院卷第55頁反面、第111頁反面）均坦承不諱，並有扣案如附表所示被告所有之第二級毒品甲基安非他命5包（分別編號1驗前淨重16.6807公克、驗餘淨重16.0443公克、編號2驗前淨重0.1759公克、驗餘淨重0.1471公克、編號3驗前淨重2.8329公克、驗餘淨重2.5253公克、編號4驗前淨重3.2138公克、驗餘淨重2.5827公克、編號5驗前淨重0.7655公克、驗餘淨重0.6715公克）、供被告販賣聯絡使用之HTC廠牌行動電話手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證。而上述扣案如附表所示之透明結晶5包毒品，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果均含第二級毒品甲基安非他命成分（送驗驗前淨重各為16.6807公克、0.1759公克、2.8329公克、3.2138公克、0.7655公克；驗餘淨重分別為16.0443公克、0.1471公克、2.5253公克、2.5827公克、0.6715公克）一節，有該院106年8月31日草療鑑字第1060800487號、第0000000000號700381號鑑驗書各1紙在卷（見偵卷第30頁至第31頁）可參，復有員警職務報告（見警卷第5頁）、彰化縣警察局彰化分局花壇分駐所網路偵辦毒品危害防制條例案件刑案照片（見警卷第6頁至第29頁）、被告自願受搜索同意書（見警卷第30頁）、毒品案件被告0000000000號通聯紀錄表（見警卷第40頁）、彰化縣警察局彰化分局刑案蒐證照片（見警卷第41頁至第42頁）在卷可稽，足證被告自白與事實相符。
二、按販賣第二級毒品甲基安非他命，係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣第二級毒品之犯行係屬重罪，而被告與佯裝購買毒品之員警 賴俊安 等人均非屬至親，且非相識之好友，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險，而無償幫助他人取得毒品。此參酌被告於警詢及偵訊時分別供稱：當時沒有錢可以加油回新竹，所以想說賣掉一些安非他命可以換取金錢回來，能讓我回新竹、我帶5包毒品，跟警方假扮的人交易一包3.5公克、5000元等語（見警卷第2頁反面、偵卷第21頁反面）益明。是依一般經驗法則，自堪信被告若交易毒品成功時，確可從中賺取價差甚明，否則被告若未賺取任何價差，豈有平白無故冒著為警查獲之風險，從事毫無利潤販賣毒品之行為？是以，被告所為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，主觀上確有營利之意圖甚明。
三、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。查被告以手機連結網際網路至「老子有錢APP聊天室」、暱稱「台中又甜的來」登入聊天室，散布「台中北部甜點相當優質可送可自取可試歡迎來比較加賴bottyy283微信同左kk」販賣毒品甲基安非他命訊息。嗣經員警執行網際網路巡邏勤務時發現，即依被告所留之WECHAT之ID於同日0時20分許，加入朋友後，與暱稱「K董」之被告洽談甲基安非他命交易，被告表示1錢甲基安非他命，售價5千元、可順便帶工具過來，即買家可測試甲基安非他命之真偽等語，雙方依約定於同日上午11時許，在臺中市○○區○○○路○段○○○○號之加油站前交易毒品等情，有前揭聊天室紀錄擷圖、微信紀錄擷圖在卷可證，足認被告原已具有意圖營利而販賣第二級甲基安非他命毒品之犯意。其後，經被告與員警喬裝之買家聯絡商議交易數量、價金及交易地點等細節後，由被告到達約定之交易地點，經警方當場逮捕，無法完成交易，並經警方當場扣得被告所有如附表所示之第二級毒品甲基安非他命5包、其所有供販賣毒品使用之HTC牌行動電話（IMEI：000000000000000；含門號0000000000號SIM卡1張）手機1支，被告所為應論以販賣第二級毒品未遂罪。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有及販賣。被告於「老子有錢APP」以暱稱「台中又甜的來」登入聊天室，以上述方法，求售第二級毒品甲基安非他命，且與喬裝為購毒者之警員分別在該網路聊天室、微信通訊軟體攀談約定交易之數量、價格及地點等細節，具有營利出售之意圖，並已著手於販賣第二級毒品行為之實施。嗣被告依約抵達交易地點，而遭警查獲，未完成交易第二級毒品甲基安非他命。被告雖已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實施，惟尚未生交易成功之既遂結果，其犯罪尚屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
二、被告為販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。又關於裁判確定後犯數罪，二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍），應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。且二以上徒刑之執行，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯規定之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議（二）參照）。經查：被告前揭所犯上開如犯罪事實欄所述甲、乙、丙案件，經續服殘刑後於104年9月15日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是以，縱使被告事後假釋經撤銷入監續執行殘刑，惟依前開最高法院刑事庭會議決議要旨，仍不影響上開案件刑期已執行完畢之事實。是被告於上開案件執行完畢後，5年以內故意再犯本案之販賣第二級毒品未遂罪，即合於累犯之要件，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、被告已著手販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣遭查獲，未生交易成功之既遂結果，其犯行尚屬未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵查中及審判中均已自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。至毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101年度台上字第713號判決參照）。被告雖供稱：伊毒品來源為綽號「小四」即 吳一郎 之男子等語。然經原審函詢承辦之彰化縣警察局彰化分局有無因被告供出毒品來源，查獲其他正犯或共犯情事。經該分局警員以職務報告覆稱：警方依渠所製作A1（即被告）檢舉筆錄，並將 張嫌 依法移送法辦，後續警方於筆錄中所述前往該址（確定地址為桃園市○○區○○路○○○○○號）查看，並查訪附近鄰居皆表示吳一郎並無住在該址，警方再依張嫌所提供0000000000號門號查詢，該門號申登人為 沈添福 ，經調閱沈添福相關資料皆未發現與吳一郎有任何關係，且經警方偵查過程時，該門號亦無預警停話，警方欲再度聯繫張嫌來補足 吳民 相關犯罪事證，惟多次聯繫均無法聯繫上張嫌，以致無法接續偵辦等節，有該分局107年1月8日彰警分偵字第1070000962號函及檢附之員警職務報告書、被告之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、吳一郎通訊軟體LINE所使用之名稱暨其聯絡截圖、照片、被告所供稱之吳一郎住所訪查照片（見原審卷第125頁至第151頁）可參。而被告指稱販售甲基安非他命之吳一郎，現雖因另案違反毒品危害防制條例罪嫌，由臺灣桃園地方檢察署偵查中，但該案目前已知之偵辦範圍，並未包括本件被告指稱向吳一郎購買毒品部分，且該案亦非因本件被告之供述而查獲等情，則有臺灣桃園地方檢察署107年7月24日桃檢坤雲107偵14924字第072686號函在卷可稽（見本院卷第104頁）。經本院審理中詰問證人吳一郎，更堅決否認有任何販售毒品予本件被告之事實（見本院卷第114頁以下）。是依目前所查得之證據，並不足證明被告已供出其毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，故本案自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
䦉、原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條
第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項規定，審酌被告知悉毒品戕害人之身體健康甚深，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖己利，猶著手販賣第二級毒品甲基安非他命，危害他人之身體健康及社會治安，幸經警查獲，始阻止被告售出本案第二級毒品甲基安非他命；併斟酌被告於犯罪後，坦承犯行，知所悔悟，犯罪後態度尚佳、犯罪之動機、目的、手段、所生危害；兼衡酌被告受有國中肄業之教育程度、先後從事過搬貨、保全、電動玩具店開分員等工作、家庭經濟狀況勉持（見原審卷第117頁反面、警卷第1頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年。並就沒收部分敍明：⒈扣案如附表所示之透明結晶5包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果均含第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋5個，驗餘淨重分別為16.0043公克、0.1471公克、2.5253公克、1.5827公克、0.6715公克）一節，已詳如前述，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而為違禁物，且係被告向綽號「小四」購入取得供本案所欲販賣之第二級毒品，業據被告供承在卷（見警卷第9頁反面），不問是否屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知宣告沒收銷燬之。而用以盛裝上述扣案第二級毒品之外包裝袋5個，因無法析離，而仍有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，應併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。⒉雖被告於原審準備程序時供稱：其使用0000000000門號搭配OPPO牌行動電話手機與警方聯絡販賣毒品云云。惟查本案依警卷所附扣押物品目錄表（見警卷第33頁）、被告通聯紀錄表（見警卷第40頁）、刑案蒐證照片（見警卷第41頁至第42頁）等證據所示被告與員警聯絡時，係以HTC廠牌行動電話手機搭配門號0000000000SMI卡為販賣毒品之聯絡工具甚明，是以，被告前揭所述，顯與事實不符，自無法採信。從而，扣案之HTC牌行動電話手機1支（含0000000000門號SIM卡1張），不問屬於犯罪行為人與否，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⒊至扣案之上開SAMSUNG、OPPO牌行動電話各1支，雖屬被告所有之物，但被告並未以之為犯罪工具，且非屬違禁物，自不得為沒收之諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬從寬而屬允當，應予維持。被告上訴意旨仍堅稱其所持毒品係購自吳一郎，並已向警方供出而查獲毒品上手，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，確有違誤，而執以指摘原判決不當。但本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，業已敍述如前所示，被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國107年8月15日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官康應龍法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國107年8月15日附表：
┌─┬─────────────┬──────┐│編│扣案物品│驗餘淨重││號│││├─┼─────────────┼──────┤│1│第二級毒品甲基安非他命1包│16.0443公克│├─┼─────────────┼──────┤│2│第二級毒品甲基安非他命1包│0.1471公克│├─┼─────────────┼──────┤│3│第二級毒品甲基安非他命1包│2.5253公克│├─┼─────────────┼──────┤│4│第二級毒品甲基安非他命1包│2.5827公克│├─┼─────────────┼──────┤│5│第二級毒品甲基安非他命1包│0.6715公克│└─┴─────────────┴──────┘