裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1406號刑事判決
裁判日期：民國95年09月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1406號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在高雄第二監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第798號中華民國95年5月19日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第9297號、95年度毒偵字第3973號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分暨定執行刑撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
扣案之海洛因壹包（含包裝袋淨重零點壹叁公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國(下同)93年間，因施用毒品案件，經原審法院93年度毒聲字第2430號裁定送觀察勒戒，經觀察勒戒後認無繼續施用之傾向，於93年12月14日觀察勒戒執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年12月20日以93年度毒偵字第6988號為不起訴處分確定。又再施用第一級、第二級毒品，經本院分別判處有期徒刑1年6月確定（現正在執行中）。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，仍未戒除施用毒品之習性，基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年10月21日中午12時起，至95年3月16日晚間，在高雄縣鳳山市○○街○○○巷14之1號住處，以將海洛因加水稀釋後用注射針筒注射身體血管之方式，平均每日2次，施用第一級毒品海洛因，嗣先於94年10月21日22時20分許，在高雄縣鳳山市○○路與南華路口為警查獲，並扣得其持有之海洛因1包(淨重0.13公克，空包裝重0.18公克)，嗣經其同意採尿送驗，其尿液呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。經又於95年3月17日下午17時10分，在鳳山市○○○路與立志街口，經警發覺其形跡可疑，上前盤查並經其同意後採尿送驗，結果確呈嗎啡陽性反應，而獲悉前情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭事實坦承不諱，另經警先後2次將被告採集之尿液送驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司94年11月9日編號KH2005A0000000號濫用藥物尿液檢驗報告2份在卷可稽；此外，扣案之白粉1包(淨重0.13公克，空包裝重0.18公克)經送驗結果，確屬第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局95年1月19日調科壹字第220022011號鑑定通知書1紙在卷可按，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。又被告前於93年間，因施用毒品案件，經依原審法院93年度毒聲字第2430號裁定送觀察勒戒，經觀察勒戒後認無繼續施用之傾向，於93年
12月14日觀察勒戒執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年12月20日以93年度毒偵字第6988號為不起訴處分確定確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可查，是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品犯行。本件罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，顯係基於概括之犯意，應依刑法第56條論以連續犯，被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月
7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，檢察官雖未就被告於94年10月21日被查獲後繼續施用海洛因至95年3月16日止之行為起訴，惟因此部分犯行與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併予以審理。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；然查被告於94年10月21日被查獲後，仍繼續施用海洛因至95年3月16日，已如前述，原審就被告繼續施用海洛因之犯行未及一併予以審理，自有未洽，檢察官上訴執此指摘原判決此部分不當，非無理由，應由本院將原判決被告施用第一級毒品部分暨定執行刑撤銷，審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品案，甫經觀察勒戒期滿及判刑確定，竟於5年內再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑。扣案之海洛因1包(淨重0.13公克，空包裝重
0.18公克)，係違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，應予以宣告沒收銷燬之；毒品包裝於毒品鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上均有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之；至於送驗耗費之海洛因，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。
四、被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經原審判刑確定，爰不再論列，亦附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國95年9月5日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月6日
書記官梁美姿附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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