裁判字號：臺北高等行政法院105年再字第59號判決
裁判日期：民國105年08月29日
裁判案由：眷舍
臺北高等行政法院判決
105年度再字第59號再審原告 商景龍 訴訟代理人 余鐘柳 律師再審被告國防部空軍司令部代表人 沈一鳴 （司令）訴訟代理人 彭正元 律師
陳宏奇 律師上列當事人間眷舍事件，再審原告對於中華民國105年4月28日最高行政法院105年度判字第201號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、事實概要：再審原告原任官海軍中校（已於民國97年11月10日退伍），93年6月16日至96年6月1日調空軍作戰司令部作戰處○○○○科擔任○○○○○，95年間得知再審被告辦理與臺北市政府合建之「立功社區」重建國（眷）宅餘宅配售案後，出具95年2月24日國軍官士申購輔導購置國（眷）宅保證書並備妥相關資料向再審被告提出申請，經再審被告以再審原告軍種別非屬「空階」而以95年7月12日突眷字第0950003435號書函（下稱原處分）否准。再審原告不服，向再審被告官兵權益保障委員會提出申訴，經審議駁回，乃向國防部國軍官兵權益保障委員會提出再審議，嗣於96年6月21日撤回，並請該會將其申訴書改為訴願書，全案經移送國防部訴願審議委員會審議，遭以97年10月9日97年決字第108號訴願決定駁回後，遂提起行政訴訟，經原審法院97年度訴字第3249號判決（下稱原審法院前審判決）駁回再審原告之訴，再審原告提起上訴，經最高行政法院以100年度判字第1066號判決將原審法院前審判決廢棄，發回原審法院更為審理。嗣經原審法院100年度訴更一字第118號判決（下稱原審法院更一審判決）訴願決定及原處分均撤銷，再審原告其餘之訴駁回，兩造均不服，遂分別提起上訴。再經最高行政法院以102年度判字第687號判決將原審法院更一審判決關於國家賠償及該訴訟費用部分（即再審原告上訴部分）均廢棄，發回原審法院更為審理，再審被告之上訴駁回。原審法院102年度訴更二字第141號判決（下稱原審法院更二審判決）就廢棄發回之國家賠償部分，判決再審被告應給付再審原告新臺幣（下同）118萬7,430元，及自101年1月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回再審原告其餘之訴。再審被告不服，就其敗訴部分提起上訴（再審原告就其敗訴部分提起上訴，因未於20日內補具上訴理由，經原審法院以上訴不合法裁定駁回確定）。嗣經最高行政法院以104年度判字第407號判決廢棄原審法院更二審判決關於命再審被告給付及該訴訟費用部分，發回原審法院更為審理。原審法院就廢棄發回部分，即再審原告請求再審被告國家賠償118萬7,430元及其遲延利息部分，以104年度訴更三字第89號判決（下稱原審法院更三審判決）駁回。再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院以105年度判字第201號判決（下稱原確定判決）駁回。再審原告仍不服，遂向本院提起本件再審之訴。
二、再審原告主張：㈠再審原告早在98年4月27日一審時（97年度訴字第3249號）
於起訴聲明依憲法第24條請求再審被告國家賠償給付9,117,400元，未逾96年1月15日起算之5年請求權消滅時效，而非原確定判決所認定之101年2月13日始依國家賠償法請求，對再審被告國家賠償請求權並未罹國家賠償法第8條之5年時效，遂依行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由提起再審之訴。且再審原告提出98年4月24日補充理由狀訴之聲明及附件13之法源依據表明確有依憲法第24條請求國家賠償（本院卷第12頁及第49頁），符合判決確定前已存在而未及調查斟酌之「新規性」與足以動搖原確定判決的「確實性」，係為足以影響判決漏未斟酌之重要證物。再審原告既於98年4月27日起訴，國家賠償請求消滅時效至起訴時已產生中斷之效（民法第129條第1項第3款、最高法院95年台上字第1272號民事判決參照）。再審原告提起國家賠償給付之訴，自「含有」國家賠償權利之作用即請求權存在，再審原告不須指明國家賠償請求權，時效仍然處於中斷狀態。雖再審原告之代理人於更一審庭訊時「誤述」非基於國家賠償請求權，亦無解於消滅時效已產生中斷效力之事實。況又於更一審次庭更正與再予指明是依國家賠償法請求權第2條第2項後段，因而再審原告國家賠償請求權未逾五年時效。
㈡按行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，於其他訴訟，
為維護公益，亦同，為行政訴訟法第133條定有明文。關於時效期間，依國家賠償法第5條適用民法第147條規定觀之，屬強制規定，亦因事關公益之事項（最高法院83年度第1次民事庭會議決議參照），為法院判決時「應」依職權調查範圍與事項。惟查再審原告已有前述重要證物於原第一審法院（97年度訴字第3249號）時已聲明主張並於理由與附件13明確指明此為國家賠償請求，惟查此證物皆未經本院前歷次判決及確定判決予以論駁，有漏未斟酌情事，並據以為對於再審原告逾5年不利時效之判決基礎。應有行政訴訟法第273條第1項第14款規定之再審事由，實至為灼然。
㈢再審被告於100年度訴更一字第118號101年3月7日答辯狀中
亦已承認再審原告原第一審法院（97年度訴字第3249號）起訴之請求金額是基於國家賠償法之請求權。再審被告稱：「尤其原告請求損害賠償之金額本應以請求時或起訴時為準，…，然原告先於98年4月24日以行政訴訟補充理由狀附件13請求被告機關賠償差額6,117,400元。」（本院更一審卷1第159頁）「顯然原告並非至98年前審訴訟期間始知損害，然原告遲至被告機關作成原處分約2年後，於97年12月31日始為起訴，已逾國家賠償法第8條第1項規定2年時效，是以原告之國家賠償請求權，確實罹於時效而消滅。」（本院更一審卷1第160頁）後又故意忽略系爭附件國家賠償請求採用違反聲明之有利己民法第184條而不利再審原告之主張。確定判決與事實審判決不查以上情事，直接引用再審被告之主張是嚴重之漏未斟酌的情形，並因此對於本案判決基礎產生重大的影響。並聲明求為判決：（一）原確定判決廢棄，撤銷原處分。（二）再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。
三、再審被告主張：㈠再審原告98年4月24日於本院97年度訴字第3249號判決中主
張之請求權基礎，僅有民法第184條第1項前段、後段及同條第2頊，以及民法第186條；嗣並援引民法第213條敘明損害賠償之方法，並無提及國家賠償法之請求權基礎。基此，縱假設本件確定判決漏未斟酌系爭附件，惟系爭附件既未將國家賠償法第2條之請求權基礎列入，縱加以重新斟酌，仍無從認定再審原告業已於前訴訟程序中主張國家賠償請求權，自對本件確定判決所為之論斷不生影響。又憲法上所定之基本權，並非實體法之請求權基礎（最高行政法院98年度判字第334號判決參照），再審原告以系爭附件中既引用憲法第24條，即等同引用國家賠償法第2條第2項後段云云，委無足採。
㈡又再審原告及其訴訟代理人於101年1月16日本院更一審準備
程序，仍主張：「原告是依據行政訴訟法第七條合併一般的損害賠償，並非依據國家賠償法為請求。」（本院更一審卷1第84頁），顯然再審原告非但未於訴狀表明係依國家賠償請求權請求，甚至當庭明確表示並非依據國家賠償法為請求。並聲明求為判決：（一）再審之訴駁回。（二）再審訴訟費用由再審原告負擔。
四、本院判斷如下：㈠按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。
㈡次按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局
判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273條第1項第14款定有明文。又行政訴訟法第273條第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而原確定判決漏未於理由中斟酌者而言。亦即原確定判決就該訴訟程序中已存在並據聲明之證物未予調查，亦未說明不予調查之理由，或已為調查而未就調查之結果予以判斷，如經調查判斷，可使再審原告受較有利益之判決者而言。故如該證物業經原確定判決斟酌，自無漏未斟酌之事情，縱未經採納，核屬證據取捨問題，亦不得據為再審之理由。
㈢再審原告固主張早在98年4月27日一審時（本院97年度訴字
第3249號）即提出98年4月24日補充理由狀訴之聲明及附件13之法源依據，表明確有依憲法第24條請求國家賠償（本院卷第12頁及第49頁），符合判決確定前已存在而未調查斟酌之「新規性」與足以動搖原確定判決的「確實性」，為足以影響判決漏未斟酌之重要證物，再審原告提起國家賠償給付之訴，自「含有」國家賠償權利之作用即請求權存在，再審原告不須指明國家賠償請求權，時效仍然處於中斷狀態；雖再審原告之代理人於更一審庭訊時「誤述」非基於國家賠償請求權，亦無解於消滅時效已產生中斷效力之事實；況又於更一審次庭更正與再予指明依國家賠償法請求權第2條第2項後段，因而再審原告國家賠償請求權未逾96年1月15日起算之5年請求權消滅時效，遂依行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由提起本件再審之訴云云；惟查：
1.依前揭說明，行政訴訟法第273條第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而原確定判決漏未於理由中斟酌者而言。亦即原確定判決就該訴訟程序中已存在並據聲明之證物未予調查，亦未說明不予調查之理由，或已為調查而未就調查之結果予以判斷，如經調查判斷，可使再審原告受較有利益之判決者而言。故如該證物業經原確定判決斟酌，自無漏未斟酌之情事。
2.本件事實審法院即原審法院更三審判決於理由中已載明：「……原告遲至97年12月31日始於起訴狀之請求事項載明：『一、訴願決定及原處分均撤銷，恢復對立功國宅配售之名額或補償臺北市眷宅基地之眷宅配售權利（含賠償與立功國宅相對等值之價差損失）。』此時距其國家賠償請求權時效起算之95年7月16日，已逾2年消滅時效期間；且原告未於上開起訴狀內表明其請求賠償之請求權依據，遲至98年4月24日始於『行政訴訟補充理由狀』附件表示其請求權基礎係民法第184條、第186條規定（前審卷1第242、337頁），而非國家賠償法第2條第2項規定。甚至於101年1月16日本院更一審準備程序時，仍主張：『原告是依據行政訴訟法第7條合併請求一般的損害賠償，並非依據國家賠償法為請求』等語（更一審卷1第84頁）。直至101年2月13日本院更一審準備程序時，始主張：『其請求權基礎，程序面是行政訴訟法第7條，實體部分是國家賠償法第2條第2項及民法第184條』等語（更一審卷1第128頁）。綜上，可知原告縱對被告有國家賠償請求權，惟其於95年7月16日知悉受有損害近6年半後之101年2月13日，始依國家賠償法規定請求被告賠償，依同法第8條第1項規定，原告國家賠償之請求權早已罹於2年時效而消滅，至為明確。……」（該判決影本附本院卷第34頁及第35頁）。
3.原確定判決理由四、五亦載明：「四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：……(四)上訴人遲至97年12月31日始於起訴狀之請求事項載明：『一、訴願決定及原處分均撤銷，恢復對『立功國宅』配售之名額或補償臺北市眷宅基地之眷宅配售權利（含賠償與立功國宅相對等值之價差損失）。』此時距其國家賠償請求權時效起算之95年7月16日，已逾2年消滅時效期間；且上訴人未於上開起訴狀內表明其請求賠償之請求權依據，遲至98年4月24日始於『行政訴訟補充理由狀』附件表示其請求權基礎係民法第184條、第186條規定，而非國家賠償法第2條第2項規定。甚至於101年1月16日原審法院更一審準備程序時，仍主張：『上訴人是依據行政訴訟法第7條合併請求一般的損害賠償，並非依據國家賠償法為請求』等語。直至101年2月13日原審法院更一審準備程序時，始主張：『其請求權基礎，程序面是行政訴訟法第7條，實體部分是國家賠償法第2條第2項及民法第184條』等語。綜上，可知上訴人縱對被上訴人有國家賠償請求權，惟其於95年7月16日知悉受有損害近6年半後之101年2月13日，始依國家賠償法規定請求被上訴人賠償，依同法第8條第1項規定，上訴人國家賠償之請求權早已罹於2年時效而消滅，至為明確等由，而駁回上訴人備位聲明之訴，並同時依行政訴訟法第107條第1項第9款駁回追加之主位聲明之訴。五、本院按：(一)國家賠償法第8條第1項：『賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同。』……(三)本件分配作業規定及83年分配作業補充規定，雖屬行政規則，然權責機關長期基於該等規定，配售眷宅於相關人，基於行政慣行及平等原則，已產生外部效力，上訴人符合該分配作業規定所訂得申請配售眷宅資格要件，對被上訴人有申請配售立功國宅眷宅請求權，被上訴人駁回其申請，未作成准予配售處分，於法有違，侵害上訴人之權利（此部分已判決確定），該當於國家賠償法第2條第2項後段所稱「怠於執行職務」之情形。然上訴人對原處分，提起課予義務訴訟，在原判決所認定之96年1月15日立功國宅已配售他人完畢後，上訴人已無從以課予義務訴訟，獲配眷宅以除去其配售立功國宅眷宅請求權受侵害狀態，此際可認為因被上訴人之怠於執行職務，受有損害，而據以計算請求權時效。在此之前，尚不能認其未獲配立功國宅眷宅，已發生損害，而據以計算請求權時效。立功國宅是否已配售完畢，非關國家賠償之損害賠償方法問題，而是損害是否已發生。蓋立功國宅如尚未配售完畢，上訴人可獲得被上訴人應作成准配售予上訴人立功國宅眷舍處分之課予義務訴訟勝訴判決，然此非基於國家賠償請求權。反之，立功國宅如已配售完畢，因國家賠償法第7條第1項但書所規定之國家負損害賠償責任賠償方法之『以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀』，係指被侵害物體為代替物時，以同種類品質之物賠償之，為特定物者，負責為之修復，不包括撤銷駁回作成授益行政處分申請之處分，並命作成授益行政處分，上訴人並無法以請求國家賠償方式獲得立功國宅眷舍之配售（何況亦已給付不能）。依原判決認定之事實，上訴人係於101年2月13日始依國家賠償法請求被上訴人賠償，已逾96年1月15日損害發生時起算5年期間，被上訴人抗辯上訴人之國家賠償請求權時效，已罹於國家賠償法第8條第1項所定時效規定而消滅，實屬有據。……」（原確定該判決第6頁至第9頁參照--本院卷第19頁至第22頁）。
4.準此，本件事實審法院即原審法院更三審判決，已就再審原告主張於原審法院前審判決（本院97年度訴字第3249號判決）即提出之98年4月24日補充理由狀及附件13為斟酌論斷，並記載其得心證之理由：「原告…遲至98年4月24日始於『行政訴訟補充理由狀』附件表示其請求權基礎係民法第184條、第186條規定（前審卷1第242、337頁），而非國家賠償法第2條第2項規定。甚至於101年1月16日本院更一審準備程序時，仍主張：『原告是依據行政訴訟法第7條合併請求一般的損害賠償，並非依據國家賠償法為請求』等語（更一審卷1第84頁）。直至101年2月13日本院更一審準備程序時，始主張：『其請求權基礎，程序面是行政訴訟法第7條，實體部分是國家賠償法第2條第2項及民法第184條』等語……。」原確定判決並據原審法院更三審判決所認定之前揭事實，判決駁回再審原告之上訴在案。從而，再審原告主張前揭漏未斟酌而足以影響於判決之重要證物，實則已據原審法院更三審判決及原確定判決斟酌論斷，並無漏未斟酌之情事；至該證物經法院斟酌後，縱未採納再審原告之主張，亦與行政訴訟法第273條第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由不符。
五、綜上所述，再審原告執前詞主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，委無可採。從而，本件依再審原告起訴之事實，顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年8月29日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官許瑞助
法官林玫君法官洪慕芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年8月29日
書記官林苑珍