裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1855號刑事判決
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1855號上訴人即被告 倪弘宇 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審易字第1115號，中華民國107年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第625號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
倪弘宇施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘總淨重貳點捌零伍肆公克）、甲基安非他命吸食器壹組、刮勺壹支、電子磅秤壹臺及分裝袋貳拾肆個均沒收銷燬。
事實
一、倪弘宇前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院98年度毒聲字第249號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國98年8月26日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第1154號為不起訴處分確定。
復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院100年度審簡字第254號判決判處有期徒刑3月確定，於100年9月5日易科罰金執行完畢；又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院100年度審簡字第833號、第1576號判決分別處有期徒刑4月、5月確定，上開3案件，嗣經臺灣士林地方法院101年度聲字第
206號裁定定其應執行刑為有期徒刑10月確定，於101年5月29日易科罰金執行完畢。再因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院104年度審易字第1965號判決判處有期徒刑
6月確定，於104年12月21日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年2月22日20時許，在其位在新北市○○區○○路○○號5樓住處內，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月24日0時29分許，倪弘宇駕駛車號000-0000號自用小客車行經新北市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑為警盤查，並在倪弘宇所駕駛上開自用小客車內扣得倪弘宇所有甲基安非他命4包（驗餘總淨重2.8054公克）、甲基安非他命吸食器1組、刮勺1支、電子磅秤1臺及分裝袋24個，復於同日4時30分許，經倪弘宇同意，採集其尿液經送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始知上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面本判決引用採為認定被告倪弘宇犯罪事實之證據，檢察官及被告均同意其證據能力（見本院卷第89至91頁），復經審酌並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中
坦承不諱（見偵查卷第6至11頁、第53至54頁、原審卷第54頁、第58頁、本院卷第89至91頁、第146至147頁），且其上開所採集尿液經送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北107年3月9日濫用藥物檢驗報告、現場蒐證及扣案物照片在卷可憑（見偵查卷第23至24頁、第34至38頁、41至44頁、第63至64頁），並有白色或透明晶體4包、甲基安非他命吸食器1組、刮勺1支、電子磅秤1臺及分裝袋24個扣案可佐。另上揭扣案之白色或透明晶體4包經送臺北榮民總醫院鑑定後，確含有甲基安非他命成分，有該院107年4月17日北榮毒鑑字第00000000號毒品成分鑑定書附卷可稽（見偵查卷第69頁），堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。被告有前揭事實欄一所載之觀察、勒戒處分，並經臺灣士林地方檢察署檢察官98年度毒偵字第1154號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，有如事實欄一所載施用毒品案件，經法院論處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第59至70頁），參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒執行完畢後5年之後，仍應依法追訴處罰。
二、綜上所述，被告上揭犯行事證已臻明確，堪予認定。
三、論罪科刑之理由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院104年
度審易字第1965號判決判處有期徒刑6月確定，於104年12月21日易科罰金執行完畢，有前引本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢關於自首部分
被告陳稱：警察在伊所駕駛車輛的中央置物箱看到吸食器與甲基安非他命之前，有壓制伊，伊不知是在被壓制時，還是一開始的時候，有跟警察說伊有施用甲基安非他命，伊所為符合自首之要件，依法自得減輕其刑云云。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。茍職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。經查，證人即本案查獲員警乙○○於本院審理時證稱：我當時執行巡邏勤務，與同事經○○○區○○路上，經過被告同意讓我們檢視車子，被告打開後車廂給我們看，過程還算配合，就在我們要檢查車內中央置物箱時，被告情緒變的有點起伏焦躁，用手用力敲打中央置物箱，我們就請被告先到車外，對他進行盤查。被告到車外後，邊走邊吼的跑了大概10公尺，我們在制止被告的過程中，被告拍打到我的密路器，我們就依妨害公務逮捕被告，逮捕被告之後，我們要被告配合回到車子，讓被告打開中央置物箱，然後就發現毒品。在我們發現毒品之前，印象中被告沒有說他有施用毒品等語（見本院卷第111頁）；又經本院勘驗員警查獲被告時所戴密錄器之錄影檔案結果，員警於被告下車後，上前查看並檢視被告隨身物品及所駕駛之車輛，被告於員警欲檢視其所駕駛車輛之中央置物箱時，情緒明顯起伏，不願配合員警指示，並與員警發生肢體碰撞，而遭員警以強制力壓制，惟直到員警坐上被告所駕駛車輛之副駕駛座並開啟該車輛之中央置物箱前，被告始終否認有施用或持有毒品等情，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第
136至144頁），堪認被告在員警發覺確切之根據而產生合理懷疑前，並未自白其有施用或持有毒品之事實，當與刑法第62條所定自首之要件不符。被告上開辯解認有刑法自首規定之適用，與證人上開證述及勘驗筆錄所載不符，自難採信。
四、撤銷改判之理由㈠原判決以被告犯施用第二級毒品罪，而予論罪處刑，固非無
見。惟原判決誤認被告符合自首要件，已有未洽，且被告雖前於104年間因施用毒品經處有期徒刑6月確定，然距離本件行為時已有3年之久，原判決執此逕認被告戒絕毒品之意志不堅，並據為宣告刑之基礎，亦欠妥適。被告上訴意旨指稱其符合自首規定固無所據，然指摘原審量刑過重，尚有理由。原判決既有上開可議之處，即無從維持，本院應予撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有觀察、勒戒及數次因施用毒品案件經論罪科
刑及執行之前案紀錄，竟仍不思戒除毒癮，再犯本件施用毒品罪，所為應予相當之非難，惟考量施用毒品以戕害自我身心為主，對他人及社會、國家之危害程度較輕，兼衡其犯罪動機、情節、犯後態度、於警詢時自承智識程度為專科畢業、家庭經濟狀況為小康，已婚、育有1名未成年子女、目前擔任工務協理之生活狀況等一切情形，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收：
扣案之甲基安非他命4包（驗餘總淨重2.8054公克）、甲基安非他命吸食器1組、刮勺1支、電子磅秤1臺及分裝袋24個，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收並銷燬之；至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國107年11月28日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官王屏夏法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳姿中華民國107年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。