裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第963號刑事判決
裁判日期：民國90年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第九六三號Ｃ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第二七五號中華民國八十九年五月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案之安非他命壹小包（淨重○．一六公克）沒收銷燬；扣案之安非他命包裝壹小包（包裝重○．二○公克）沒收。
事實
一、乙○○曾於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑一年四月確定，於八十四年十二月二十三日執行完畢，猶不知悔改，復意圖營利，於八十九年一月十三日中午十二時許，經警在臺南縣○○鄉○○街○號查獲丙○○持有安非他命後，丙○○以電話與乙○○聯絡欲購買安非他命，乙○○依約將安非他命一包帶至臺南縣歸仁鄉歸南加油站前，為警當場查獲，並扣得乙○○所有安非他命一包（淨重○．一六公克、包裝重○．二○公克）。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○於本院審理時未到庭，據其於本院調查時坦承於右開時、地經警查扣安非他命一包等語，惟否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：其至臺南縣歸仁鄉歸南加油站前，身上所帶之安非他命是其自己要施用，其不知道丙○○打電話給其要做什麼，那天丙○○打電話約其在歸南加油站見面，其在那邊等，警察就來了，安非他命一包是在機車上查到云云。經查：
（一）警方於右開時、地查獲證人丙○○持有安非他命後，證人丙○○以電話與被告聯絡欲購買安非他命，被告依約將安非他命一包帶至臺南縣歸仁鄉歸南加油站前，為警當場查獲等事實，業據證人丙○○於警訊時及偵查中證述明確，核與證人即查獲被告之臺南縣警察局歸仁分局偵查員丁○○於原審調查時證述之情節相符，並有當天證人丙○○打給被告之中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司國內長途通話明細清單一份附於原審卷可稽，且有查獲被告欲供販賣之安非他命一包扣案可資佐證，而該安非他命一包，經送法務部調查局檢驗結果，確係第二級毒品安非他命，淨重○．一六公克、包裝重○．二○公克，有該局八十九年十月二十一日（）陸（一）字第八九○七八六八一號檢驗通知書一份附於本院卷可稽。雖證人丁○○於原審調查時證稱：「歐（指丙○○）在警局用電話聯絡被告，請他拿毒品來買，我們在約定地點埋伏查獲被告等語，與當天證人丙○○打給被告之通話記錄不合，有前開通話明細清單足參，惟證人丁○○於本院調查時證稱：「（丙○○持有安非他命是不是你查獲的？）是我們歸仁分局刑事組第一小隊到他們家查獲的。」「（你是第一小隊的隊員？）是。」「（丙○○被查獲持有安非他命是不是你們帶到警察局去的？）是。
」「（丙○○持有安非他命有沒有告訴你們是向誰買的？）說是向一位『 敏仔 』買的。」「（敏仔是不是就是乙○○？）丙○○以電話和敏仔聯絡，要向他購買安非他命，他們約定地點交易，我們有三個人去，一個載丙○○，一起到約定地點，第一次約定地點在臺南縣仁德鄉冠中釣魚場附近，後來二人到達時有出入沒有見到面，後來又約定在臺南縣歸仁鄉六甲村歸南加油站，經過丙○○指認，我們才把乙○○當場攔查，才知道『敏仔』叫乙○○。」「（丙○○他在何地打那一支電話和乙○○聯絡要買安非他命？）丙○○被查獲時，是和我們小隊長接觸的，丙○○自己說他要把賣給他安非他命的人約出來交易安非他命，丙○○在那裡以打那一支電話我不清楚。」「（小隊長叫什麼名字？）甲○○。」「（你在臺南地院做證為何說在警局用電話聯絡被告，請他拿毒品來買？（提示原審卷第五十一頁並告以要旨））他打電話時，我不在場，我不知道打那支電話。丙○○被查獲時，我們把他帶到警局，就沒有再出去了，是丙○○要到他們約定地點跟乙○○交易時，我們才把他帶到約定地點地方去。
」「（是不是在警局打電話的？）要問我們小隊長才知道。」「（丙○○當時有沒有帶行動電話？）時間那麼久了，忘了。」「（查獲時丙○○所持有的安非他命他有沒有說從那裡來的？）時間久了，忘了。」「（你們是不是在八十九年一月十三日中午十二點在台南縣○○鄉○○街○號查獲的？）對，是在他家查獲的。」「（查獲時丙○○時有沒有查獲安非他命？）有。」「（他有沒有講他持有的安非他命從那裡來？）當場查獲時，我不知道他有沒有講，但是在警局製作筆錄時，我有問他安非他命從那裡來，丙○○有向我「敏仔」買的。」「（八十九年一月十三日查獲那天根據通聯紀錄，丙○○是以他家裡的電話0000000號電話跟乙○○的0000000000行動電話聯絡，不是在警局聯絡的，丙○○到底是在家裡還是在警局聯絡要購買安非他命的？）我不太清楚丙○○是怎聯絡的，因為我們一件案子是分工合作的。」「（警局的電話號碼是多少？）（00）0000000、（00）0000000。
」等語。而據證人即查獲被告之臺南縣警察局歸仁分局第三小隊小隊長甲○○於本院調查時證稱：「（乙○○販賣安非他命給丙○○是不是你查獲的？）對。」「（是不是在八十九年一月十三日中午二時左右，在臺南縣○○鄉○○街○號丙○○住處查獲，查獲丙○○持有安非他命？）對。」「（丙○○被查獲以後，你們有沒有叫他打電話和乙○○聯絡，要丙○○向乙○○購買安非他命？）是查獲丙○○以後，丙○○向我們說，是向乙○○購買的，他願意聯絡乙○○，由丙○○打電話和乙○○聯絡。」「（丙○○在何時何地打電話和乙○○聯絡？）查獲時，首先是從家裡帶回分局裡面偵辦，由丙○○主動講出是向乙○○購買安非他命的，大概是在當日中午十二點多左右，到查獲乙○○為止這段時間，應該是在丙○○家裡打他家裡電話或是打丙○○的手機。」「（丁○○八十九年一月十三日中午十二時查獲丙○○時，有沒有在場？）有。」「（丁○○在臺南地院作證時為什麼說是在警局用電話聯乙○○？（提示原審卷五十一頁並告以要旨））可能是案件辦的多，再加上有一段時間，有時候會忘記案子的細節。」「（丙○○和乙○○在八十九年一月十三日被查獲後，跟乙○○約定是不是在臺南縣歸仁鄉歸南加油站前向乙○○購買？）是。」「（查獲乙○○時，是不是你從乙○○身上取出安非他命一包？）不是，他看到我們時，把安非他命往地下丟。」「（八十九年一月十三日丙○○打電話給乙○○，是丙○○主動要打電話，還是你們要丙○○要打的？）他自己願意打電話。
」「（丙○○打電話給乙○○是要向他買安非他命，還是要叫他出來給你們捉？）電話的細節我不知道，他是想帶我們去捉乙○○。」等語。從上述二證人之證言觀之，證人丙○○應係在其住處，以其住處之電話與被告約定購買安非他命，核與上述通話紀錄相符。至於查獲之安非他命一包，被告於本院調查時供稱：是在其機車查到等語，證人甲○○於本院調查時證稱：不是從被告身上取出，被告看到其等時，把安非他命往地下丟等語，二人陳述不一，被告既帶該安非他命一包欲賣給證人丙○○，為免被警查到其攜帶安非他命，將安非他命往地上丟，較合乎情理。
（二）證人丙○○八十九年一月十三日中午十二時許，經警在臺南縣○○鄉○○街○號查獲其持有安非他命後，丙○○以電話與被告聯絡欲購買安非他命，被告依約將安非他命一包帶至臺南縣歸仁鄉歸南加油站前，為警當場查獲，並扣被告所有安非他命一包（淨重○．一六公克、包裝重○．二○公克）。因被告既有販賣安非他命之故意，且依約攜帶安非他命前往交付，即已著手實施販賣安非他命之行為，惟證人丙○○原無買受安非他命之意思，其虛與被告買賣安非他命，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與證人丙○○縱已互為交付安非他命及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其等不能真正完成買賣安非他命之行為，應認為係屬販賣未遂（參閱最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。
（三）查安非他命物稀價昂，且為政府所嚴予查緝，販賣安非他命者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價或低價販賣安非他命之理，故被告欲販賣安非他命與證人丙○○，其購入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少安非他命之份量，從中賺取買賣價差牟利，其有營利之意圖甚明。
（四）綜上所述，被告所辯，無非飾卸之詞，不足採信，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於前開時、地為警查獲欲販賣安非他命給證人丙○○尚屬未遂，已如前述，公訴人認係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽。被告所犯販賣第二級毒品尚屬未遂，應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告前於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑一年四月確定，於八十四年十二月二十三日執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附於偵查卷可按，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除其法定本刑為無期徒刑，依法不得加重外，其餘應加重其刑，並先加後減之。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）為警查獲被告欲供販賣之安非他命一包，原審未送檢驗是否確係第二級毒品安非他命，即逕予認定係安非他命，且諭知沒收銷燬之安非他命一包（含袋重○．四公克）之重量與實際重量亦不符，即有未合。（二）原判決對於扣案之安非他命包裝一包，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之，而未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，亦有未洽。（三）被告先後於八十九年一月十一日、十二日，二次在臺南縣關廟鄉山西宮前，以每包一千元之售價，將第二級毒品安非他命販賣給證人丙○○，合計得款二千元，並無積極證據足資證明（詳後述），此部分原判決認定被告係連續犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，亦有未當。（四）被告於前開時、地為警查獲欲販賣安非他命給證人丙○○尚屬未遂，已如前述，原判決認為係販賣既遂，亦有未洽。（五）原判決於事實認定被告意圖營利，販賣安非他命給證人丙○○，而於理由未敘明被告販賣安非他命，何以有營利之意圖，即有理由不備之違法。被告上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之安非他命一小包（淨重○．一六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；扣案之安非他命包裝一包（包裝重○．二○公克），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之。
四、公訴意旨另略以：被告意圖營利，基於販賣毒品之概括犯意，先後於八十九年一月十一日、十二日，二次在臺南縣關廟鄉山西宮前，以每包新台幣一千元之售價，販賣交付第二級毒品安非他命與證人丙○○，合計得款二千元，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。公訴人認被告此部分所犯販賣第二級毒品罪，係以上揭事實，業據證人丙○○於警訊時及偵查中證述詳細明確，並有被告所有之安非他命一包扣案可證為主要論據。被告於本院審理時未到庭，據其於本院調查時否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：那時其住在臺南市，沒有在臺南縣關廟鄉，其在工作很少回去等語。經查，證人丙○○於警訊時雖供稱：「（你所持有之安非他命是如何而來？）我向一名綽號『敏仔』男子所購買。」「（你是如何向他購買？錢價如何？）我大部分是直接到關廟鄉山西宮向他購買，如果『敏仔』不在那裡，我便打手機0000000000敏仔的手機跟他連絡約地方見面交貨，我是以每包新台幣壹仟元向他購買的。」「（你共向「敏仔」之男子購買幾次安非他命？）我向他購買二次安非他命。」「（今警方在臺南縣歸仁鄉六甲村歸南加油站前所查獲之男子乙○○請你當場指證是否你向他購買安非他命綽號『敏仔』之男子？）我能確定警方查獲之乙○○，便是我向他購買安非他命之綽號『敏仔』之男子沒錯。」等語；於偵查中供稱：「（你有向乙○○購買過安非他命？）有二次，一次買一千元，我是、１、日及１月日各買一次，在（臺南縣）關廟鄉山西廟前交安非他命及錢，二次均是同一地點。」「（買之前如何和他連絡？）先打他手機與他連絡。」「（怎知乙○○有在販賣？）他在年１月日左右，向我說我現在還有沒有在用安非他命，我在１月日上大夜班精神不好，我就打電話給他說有無安非他命，我說向他買一千元，就在山西廟前交錢交貨。」等語。惟依前開通話明細清單所示，證人丙○○於八十九年一月十一日及同年月十二日並沒有與被告通話之紀錄，有前開通話明細清單可稽。而證人丁○○於本院調查時證稱：「（丙○○被查獲他有沒有說他持有的安非他命在何時、何地向乙○○買的？）我不知道，時間太久了。」「（根據丙○○在偵查中講他在八十九年一月十一日及同年月十二日在臺南縣關廟鄉山西宮前各向乙○○購買一次安非他命，每次買一千元，他買之前是先打乙○○的手機和乙○○聯絡，但是這二天根據丙○○家裡電話0000000號通聯紀錄並沒有打給乙○○手機0000000000號的紀錄？）是不是用行動電話和乙○○聯絡。」等語。證人甲○○於本院調查時證稱：「（乙○○有沒有於八十九年一月十一日及同年月十二日二次在臺南縣關廟鄉山西宮前以每包新台幣一仟元的代價販賣給丙○○？）這部分是丙○○在警訊講的。」「（這二次丙○○向乙○○購買安非他命，他有沒有講用那支電話或者是乙○○拿來給他的？）沒有。」「（根據丙○○在偵查中講他要向乙○○買安非他命之前，都先打他的手機和他聯絡，但是根據通聯紀錄這二天並沒有乙○○手機0000000000號的授話紀錄？（提示通聯紀錄））應該是乙○○的通聯紀錄可能比較正確。」等語。經本院向和信電訊股份有限公司（和信電訊公司）函查被告手機0000000000號自八十九年一月九日起至同年月十五日止之通聯紀錄，據覆：「因所查時間之資料已逾『電信事業處理有關機關查詢電話通話紀錄實施辦法』中，有關行動通信發話紀錄六個月以內之保存期限，故無法提供查詢資料。」等語，有該公司九十年四月十六日（九十）和信字第○五六四號函一份附於本院卷可按。又向和信電訊公司函查證人丙○○所使用行動電話0000000000號自八十九年一月十日起至同年月十四日止之通聯紀錄，據覆：行動電話0000000000號自八十九年一月十日起至同年月十四日止，經該公司查詢結果無通聯紀錄，有該公司函信一份附於本院卷可參，則證人丙○○於警訊時所證八十九年一月十一日及同年月十二日二次在臺南縣關廟鄉山西宮前，以每包新台幣一仟元的代價，向被告購買安非他命，是否與事實相符，並無其他佐證，尚難僅憑證人丙○○於警訊時之證言，遽認被告於該二日有販賣安非他命給證人丙○○，惟此部分公訴人既認與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十年八月十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官陳清溪
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官嚴巧花中華民國九十年八月十七日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。