裁判字號：最高法院101年台上字第948號刑事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第九四八號上訴人 林家盛 選任辯護人 黃紹文 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年十二月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第七七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一二二一、一二二二、一二二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林家盛上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定上訴人於民國九十四年八月二十二日某時要前往談判前，在高雄縣（市）路竹鄉（區）某處，將所有具殺傷力之仿德 林吉 雙管手槍製造之改造槍枝一支（下稱本件改造槍枝）及不具殺傷力之改造子彈二顆交予 楊凱翔 （另案經判刑確定）帶在身上，作為談判時共同防身之用等情，但當日上訴人及楊凱翔係因證人 葉宇智 身體不舒服，而先後到台南市○○路葉宇智之租住處探望葉宇智，嗣因上訴人接獲友人「 阿忠 」（或稱「 阿宗 」）打來欲委託其處理債務糾紛之電話，上訴人、楊凱翔遂直接由葉宇智之租住處同車前往台南市○區○○○路一段二一六號「黃金拍擋ＫＴＶ」，此為上訴人於原審行準備程序時所不爭執，復據證人楊凱翔、葉宇智、 林志弘 陳證屬實，足見上訴人與楊凱翔於九十四年八月二十二日係偶然在葉宇智之租住處相遇，二人在此之前並未接觸，衡情其等在前往「黃金拍擋ＫＴＶ」之前，不可能再繞行至高雄縣（市）路竹鄉（區）交付本件改造槍枝，是原判決前揭事實之認定，顯然違背經驗法則及論理法則。㈡、原判決理由一方面說明楊凱翔於與上訴人共同持有本件改造槍枝而涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（即台灣台南地方法院九十四年度訴字第一二二九號案件，下稱另案）之警詢及第一審中所述各節，不足採信，而以楊凱翔於本案偵查及原審中翻異改稱本件改造槍枝，係上訴人在九十四年八月二十二日欲前往談判前所交付等語，據謂上訴人確有交付本件改造槍枝予楊凱翔之犯行。另方面卻引用楊凱翔於另案警詢及第一審中所 陳本件 改造槍枝係「阿忠」於九十二年六月間某日，在高雄縣（市）路竹鄉（區）某處交其持有云云之片斷，認定上訴人係在高雄縣（市）路竹鄉（區）某處交付本件改造槍枝予楊凱翔，事實之認定與所採用之證據不相符合，亦與證據法則相悖。㈢、本件究係如原判決事實所認定，係上訴人與證人 張家彰 有商務糾紛，抑如上訴人所陳其係受友人「阿忠」之委託代為處理「阿忠」與張家彰之債務？且張家彰究係此項債務之債權人或債務人？倘上訴人僅如其所述係代「阿忠」前往向張家彰討債，張家彰復稱該債務祇有新台幣（下同）三千元，證人即警員 陳宗鑫 （原判決誤載為 李宗鑫 ）並稱「黃金拍擋ＫＴＶ」前方因曾發生數起刑案而為警方列為巡邏之重點，則上訴人有無為此區區三千元之債務而冒重罪處罰之危險，與楊凱翔共同攜帶本件改造槍枝前往「黃金拍擋ＫＴＶ」之必要，顯見上訴人對楊凱翔持有本件改造槍枝至現場，事先並不知情，況張家彰證陳係「阿忠」主動打電話表示欲返還欠款，而約其至「黃金拍擋ＫＴＶ」見面，則上訴人既係受「阿忠」之委託，而前往該處洽談還款事宜，焉有須持槍防身之動機？原審未依職權傳訊張家彰或「阿忠」，俾釐清該債務之歸屬，遽認上訴人因與張家彰有商務糾紛，而有攜帶本件改造槍枝防身之動機，自嫌調查未盡及理由不備。㈣、原判決初以依陳宗鑫於第一審中所證，警方在案發當日盤查楊凱翔時，上訴人與張家彰曾試圖逃逸，說明據此可推知上訴人在當時或當日前往「黃金拍檔ＫＴＶ」之前，即已向楊凱翔敘明本案之全部犯罪事實，並有將事情全盤推由楊凱翔承擔之意思。嗣卻又引據楊凱翔於偵查中所稱其與上訴人一起關在台南市政府警察局第一分局拘留室時，上訴人曾要其扛下本案罪責等語為證。如楊凱翔前揭於偵查中所述無誤，上訴人顯係於案發後在前開拘留室時，始與楊凱翔合意由楊凱翔頂罪，此與原判決前開說明，謂上訴人早於警方盤查楊凱翔之前，即與楊凱翔有由楊凱翔頂罪之合意，彼此矛盾不一，且倘上訴人事先即知楊凱翔攜帶本件改造槍枝，則在警方甫對楊凱翔盤查時，上訴人應即迅速逃離，當無如陳宗鑫於第一審時所陳，上訴人係慢慢離開其視線之理，況葉宇智亦證稱楊凱翔於案發當日曾打開一只黑色包包，顯示內所裝置之槍枝給伊觀看，他人對此並不知情。足見上訴人事前確不知楊凱翔攜帶本件改造槍枝，原判決認上訴人與楊凱翔共同持有本件改造槍枝，顯屬臆測云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人被訴持有改造槍枝經諭知無罪部分之判決，改判論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（累犯）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人於第一審時之供述，證人楊凱翔於另案第二審及本案偵查中之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、法務部調查局測謊報告、台灣高等法院被告前案紀錄表、另案各審刑事判決書，及扣案之本件改造槍枝，如何已足認定上訴人有於九十四年八月二十二日攜帶本件改造槍枝前往「黃金拍擋ＫＴＶ」處理其與張家彰之商務糾紛，且因信任楊凱翔及為壯聲勢，而與楊凱翔同往，又因己有案在身，唯恐為警查獲，致遭加重刑責，乃將該槍枝交由楊凱翔持有之犯行；證人葉宇智雖陳稱於案發當日，楊凱翔曾打開一只黑色包包，僅讓伊觀看內裝之槍枝云云，然因上訴人與證人林志弘、葉宇智對是否有以黑色包包裝置槍枝乙節，彼此供述不一，楊凱翔又未曾提及持有黑色包包之事，卷內復未扣得該包包可稽，葉宇智前開陳述如何之難認為真實而無足採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈢、㈣關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、有罪判決所認定之事實而應記載於判決書者，乃指與論罪科刑暨適用法令有關之事實而言，如犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕之事由、故意、過失等等。故事實欄所記載之部分，倘無關於論罪科刑或法律之適用者，既不屬於必要記載之事項，自亦非理由所應敘述之範圍，則該判決援用以認定此部分非必要記載之事實之證據，即令內容上與此部分之事實不相適合，亦因其不予記載原不生理由不備之違法，倘其予以記載，縱與客觀事實不符，本亦無礙於其應為之論罪科刑與法條之適用，從而亦不構成理由矛盾之違法（本院七十八年台非字第九○號判例參照）。又關於犯罪時間、地點之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，則尚難認係認定犯罪事實與所採用證據顯不相符，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘（本院七十一年台非字第一九四號判例參照）。依卷附筆錄所載，楊凱翔固於另案之警詢及第一審時供陳本件改造槍枝係綽號「阿宗」（「阿忠」）於案發前二年在高雄縣（市）路竹鄉（區）所交付、寄放者，但其後於另案第二審中已改稱該槍枝實係上訴人所有，因上訴人表示自己有案在身不能承認，故於九十四年八月二十二日欲前往談判前，即先將該槍枝交其攜帶，嗣於本案偵查中更陳稱上訴人係於當日在「黃金拍擋ＫＴＶ」附近路上將本件改造槍枝交其持有。原判決既引據楊凱翔於另案第二審及本案偵查中之前開證詞為證，並說明楊凱翔在另案警詢及第一審時之供述不足採信，卻又擷取楊凱翔於另案警詢及第一審中所陳本件改造槍枝係在高雄縣（市）路竹鄉（區）某處所交付之供述片斷，據謂上訴人係在該處交付本件改造槍枝予楊凱翔，致此部分事實之認定，與卷內前開證據及證人楊凱翔、葉宇智、林志弘所證上訴人與楊凱翔於案發日同往「黃金拍擋ＫＴＶ」處理債務前，均在台南市○○路某處探望葉宇智，並未前往高雄縣（市）路竹鄉（區）等情，不盡相符，惟此項訴訟程序之瑕疵，因無礙於上訴人與楊凱翔共同未經許可持有本件改造槍枝犯罪事實之認定，而與該犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，即難認係認定犯罪事實與所採用證據不相符，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘。㈡、原判決理由係以依警員陳宗鑫於另案第一審時所陳其於九十四年八月二十二日晚上十時五十分許，騎乘警用機車、著制服執行肅竊勤務而行經「黃金拍擋ＫＴＶ」前方時，因該處曾發生過數起刑案，又見上訴人站在該址對面張望，即騎機車前往察看，在其停妥機車前，就看見上訴人及楊凱翔、張家彰擬分頭散去，乃請其等留下並出示證件，當時僅楊凱翔取出證件，上訴人與張家彰則欲慢慢離開，其直覺有問題，就以無線電請求警力支援，嗣所長到達後，即請楊凱翔自行從褲袋內取出本件改造槍枝等查獲之過程，說明由上訴人於警方盤查楊凱翔時試圖逃離，足可推知上訴人在當時或當日前往「黃金拍檔ＫＴＶ」之前，應已向楊凱翔敘明本案之全部犯罪事實，並有將此事全推由楊凱翔承擔之意思，亦即謂上訴人此時已有將持有本件改造槍枝之犯行推予楊凱翔承擔之意，此與其另引為論罪證據之楊凱翔於偵查中所稱伊與上訴人一起關在台南市政府警察局第一分局拘留室時，上訴人曾要伊扛下本件罪責等語，意指上訴人於該拘留室時，曾要求楊凱翔扛下持有本件改造槍枝之罪責，互核並非齟齬不一，尚無上訴意旨㈣所指前後理由矛盾之違誤。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月十二日
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