臺灣嘉義地方法院109年度訴字第668號刑事判決

裁判字號：臺灣 嘉義 地方法院109年訴字第668號刑事判決

裁判日期：民國110年03月05日

裁判案由：傷害

臺灣嘉義地方法院刑事判決109年度訴字第668號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告林鳳如
王陳金玉上一人輔佐人王惠玲上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8280號），本院判決如下：
主文王陳金玉犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林鳳如無罪。
事實
一、王陳金玉為 陳德來 之胞姐，林鳳如係陳德來之居家照顧服務員，王陳金玉與陳德來、 陳蔡 烘夫妻同住嘉義市○區市○街00巷0弄0號。於民國109年7月22日上午8時45分許，林鳳如因執行陳德來之居家照顧而在上址屋內，並教導 陳蔡烘 如何幫陳德來之背部褥瘡擦藥，過程中因王陳金玉出言批評林鳳如，認為林鳳如對陳德來之居家照顧不力，雙方因此互起口角爭執。嗣林鳳如執行上開居家照顧結束時，王陳金玉竟基於傷害之犯意，先出手朝林鳳如之胸前推打後，遭林鳳如以手抓住其手部，阻擋其繼續施暴，王陳金玉亦以手抓住林鳳如之手部，而與林鳳如（所涉傷害部分，經本院判決無罪，詳如後述）發生激烈拉扯，致林鳳如受有雙側前胸壁挫傷、右側前臂挫傷瘀血、左側手部挫傷合併韌帶裂傷之傷害。
二、案經林鳳如訴由嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人陳蔡烘於審判外之陳述：
（一）於警詢及檢察事務官詢問時所為證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。查證人陳蔡烘前於警詢及檢察事務官詢問時所為證述，屬被告王陳金玉以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，經被告2人於本院準備程序時主張上開陳述均無證據能力（見本院卷第77頁），本院審酌證人陳蔡烘於本院審理時業以證人身分到庭具結作證，復經檢察官、被告王陳金玉進行交互詰問，且其於本院審理時證述情節，經核與其於警詢、檢察事務官詢問時所為證述相較，並無顯然不符之處，因認證人陳蔡烘於警詢及檢察事務官詢問時所述，尚與刑事訴訟法第
159條之2或第159條之3所定情形不相符合，且查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是上開供述證據應認不具證據能力。
（二）於檢察官偵查時所為證述：次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳蔡烘經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰之規定後，命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是被告王陳金玉固爭執證人陳蔡烘於檢察官偵查時之證述不具證據能力（見本院卷第77頁），然被告王陳金玉於本件審理期間並未主張或釋明證人陳蔡烘於偵查時已具結之證言，有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，況證人陳蔡烘於本院審判程序中時已合法傳喚到庭具結作證，復經檢察官、被告王陳金玉進行交互詰問，已足以保障被告王陳金玉之反對詰問權，嗣本院審理時亦由檢察官、被告王陳金玉依法辯論，已完足證據調查之程序，是證人陳蔡烘於偵查時已具結之證言當具有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、告訴人林鳳如於警詢及檢察事務官詢問時所為之指訴：
（一）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」、「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。
（二）經查，本件被告林鳳如兼具告訴人身分，其對案情所為之供述，同時亦屬指訴被告王陳金玉犯罪嫌疑之內容，對被告王陳金玉而言，被告林鳳如於警詢及檢察事務官詢問時之供述，性質上亦為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上不具證據能力。又被告王陳金玉於本院準備程序時均主張對方於審判外之陳述不得作為證據（見本院卷第77頁），且查，被告林鳳如立於告訴人之地位對被告王陳金玉所涉犯罪事實之指訴，因在本件中並不存在刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定例外可取得證據能力之情形，是此部分之證據方法，對被告王陳金玉而言，當屬傳聞證據，自應予排除。
三、被告兼告訴人林鳳如之陽明醫院乙種診斷證明書：按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。又刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查被告王陳金玉於本院準備程序時固稱不同意「被告林鳳如之陽明醫院乙種診斷證明書」作為證據等語（見本院卷第77頁），惟上開診斷證明書係由該醫院醫師開立，而醫師執行醫療業務時，不論患者係因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中均應依醫師法規定製作病歷，此病歷之製作，屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，自屬從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書既係依病歷所轉錄之證明文書，應屬刑事訴訟法第159條之4第2款所定之證明文書（最高法院94年度台上字第1361號判決、97年度台上字第666號判決意旨參照）。準此，上開診斷證明書，既係被告林鳳如於案發當日至醫院急診治療後，經醫師為其診治並據以開立之診斷證明書，屬從事醫療業務之醫師依親身所見聞之病患傷勢，為本於醫學專業知識所判斷而製作之證明文書，核與刑事訴訟法第159條之4第2款從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書與證明文書規定相符，且查無該證明文書有何顯不可信之情形，以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭規定及說明，應認上開診斷證明書得為證據。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，除上開證據能力之爭執外，本判決以下所援引具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告王陳金玉於本院準備程序及審理時均已同意列為本案證據，俱表示不爭執證據能力（見本院卷第76至77、106至107頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或有不適當之情況，因認以之作為本案證據，尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認對被告王陳金玉均應有證據能力。此外，本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦應有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告王陳金玉固坦承其於上開時、地，與告訴人兼被告林鳳如（有罪部分之論述，以下稱告訴人林鳳如）曾有雙手相互接觸之事實，然矢口否認有何傷害犯行。辯稱：林鳳如在房間幫陳德來換藥，陳蔡烘在清冰箱，林鳳如說我在房間外說話太大聲，要我小聲一點，後來要離開時，林鳳如用手指著我，說「我怕妳喔」，我就出手撥開她的手，她就用她的右手折我的左手，我的左手傷勢是林鳳如用右手抓住我時所造成的，左手臂的傷勢是當時衝突撞到的，我都是坐在椅子上，林鳳如站著，她左手折我的右手，右手抓我的左手，我沒辦法出力將林鳳如推開，後來我喊救命，林鳳如才鬆手。我沒動到林鳳如，她怎麼受傷的我不知道，我被抓著，後來也是她自己放手的云云。惟查：
（一）被告王陳金玉於上揭時、地，與告訴人林鳳如互起口角爭執，嗣被告王陳金玉先出手朝告訴人林鳳如之胸前推打後，再以手抓住林鳳如之手部而發生激烈拉扯，致林鳳如受有雙側前胸壁挫傷、右側前臂挫傷瘀血、左側手部挫傷合併韌帶裂傷之傷害等情，業經告訴人林鳳如於本院準備程序及審理時指稱：當時我在教陳蔡烘幫陳德來換藥，房間跟客廳只有一步距離，王陳金玉在客廳碎唸，唸說我跟陳蔡烘在裡面搞鬼搞怪，王陳金玉說話聲音比較大，陳蔡烘就回問我剛剛說什麼，我請王陳金玉小聲一點，王陳金玉說那是她家，我管她們家的事，王陳金玉一直碎唸，一直比，比說我出去被車撞。王陳金玉原來坐在藤椅上，站起來朝我與陳蔡烘的中間出拳，我以為她要打陳蔡烘，身體移過去擋，當下被打一拳後人往後退，打到我胸前的 玉佩 ，胸壁因此受傷。後續王陳金玉雙手抓著我的雙手，我本能就是掙脫，我左手無名指被王陳金玉折到撕裂傷，沒有明顯外傷，診斷書上記載的左側手部挫傷就是這個傷勢，手臂的傷勢是拉扯過程受傷的等語甚詳（見本院卷第35至36、148至150頁），並有告訴人林鳳如之陽明醫院乙種診斷證明書1份在卷可佐（見警卷第24頁）。
（二）又被告王陳金玉與告訴人林鳳如互起口角爭執之前因，與當下2人之肢體衝突過程，證人陳蔡烘於偵查時具結證稱：林鳳如當初有叫我過去幫我先生做一些事，我當時是在清洗冰箱的格子，王陳金玉就叫我先過去我先生那裡，看林鳳如需要我做什麼，先不要清冰箱，林鳳如就叫王陳金玉講話小聲一點。當時我是把冰箱格子拿去廚房清洗，回來時就看到王陳金玉和林鳳如互相在拗手等語（見核交卷第49至50頁）；復於本院審理時證述：我在清冰箱，林鳳如推我先生出去運動走一走，回來後在幫我先生後背擦藥，王陳金玉跟林鳳如說要做什麼，叫我去幫忙林鳳如，我有聽王陳金玉說的去幫忙，王陳金玉的口氣不太好，還對林鳳如講了不好聽的話，林鳳如就對王陳金玉說「妳完了沒」、「妳好惦一下」，還說看王陳金玉每天都坐在那裡，不會找工作去做，王陳金玉回說「關妳什麼事，妳來這裡幫我小弟，來這都在打瞌睡，把他弄到後背都脫皮唉唉叫」，我有聽到她們在口角的這些話，王陳金玉還說林鳳如出去被車撞死，林鳳如回說第一個要撞死的就是妳，就吵架起來了。林鳳如擦好藥要回去，走出房間到客廳，我也走出來客廳，那時冰箱清到一半還沒清完，我準備再回去清冰箱，這時我看到王陳金玉推林鳳如，從林鳳如的胸口用上去，林鳳如就抓住王陳金玉的手，我就看到這樣，因當時我怕我先生跌下來，他還沒躺到最好的位置，我就進房間用我先生。我眼睛不好，王陳金玉推林鳳如有無很大力我沒有注意看，有推到林鳳如的胸口，稍微A到這樣，林鳳如有退1、2步，林鳳如就馬上把王陳金玉的手抓住。我先生用好後，我從房間走到客廳，就起衝突了，我就看到王陳金玉、林鳳如在起衝突了，之前跟檢察官說我看到她們兩個人互相在拗手，我有印象這樣說，是我最後看到的等語明確（見本院卷第118至142頁），所證稱之口角爭執、何人先行動手，以及嗣後雙方手部相互拉扯等情，核與告訴人林鳳如所述內容大抵合致。甚且，由被告王陳金玉、告訴人林鳳如手部均有傷勢，但告訴人林鳳如另有雙側前胸壁挫傷一節觀之，被告王陳金玉與告訴人林鳳如以手相互拉扯前，被告王陳金玉出手朝告訴人林鳳如胸前攻擊一事，應為實情。
（三）另本件警方據報後，由警員 李振綱 及另名女警員到場處理，當場詢問雙方後，雖被告王陳金玉、告訴人林鳳如各執一詞，指稱係對方先動手，惟警員李振綱後續詢問在場之證人陳蔡烘後，證人陳蔡烘告知警員李振綱係被告王陳金玉先動手，說法比較傾向告訴人林鳳如一節，已據證人即本件承辦警員李振綱於本院審理時結證無訛（見本院卷第107至117頁）。此外，經本院勘驗證人李振綱到場處理本件糾紛時隨身密錄器所錄畫面光碟後，結果略以：密錄器光碟中共有7個檔案，其中證人陳蔡烘有出聲或警員有詢問陳蔡烘者在第2段及第4段；第2段影片時間2分26秒，陳蔡烘朝警員比畫手勢，手先指向王陳金玉的方向，再指向林鳳如的方向，同時間陳述「她先給她用的」；第4段影片時間0分39秒，男性警員詢問陳蔡烘有沒有看到案發狀況，陳蔡烘回稱「她先給她A的」，男性警員再指向王陳金玉並與陳蔡烘確認「她先給她A的喔」，王陳金玉後來朝陳蔡烘說「妳不要講那樣子的話，我們人要照實講」等情，有嘉義市政府警察局第二分局109年12月4日嘉市警二偵字第1090704463號函所附警員密錄器畫面光碟1片及本院勘驗筆錄1份存卷可憑（見本院卷第59至61、78至79頁），顯示案發當日證人陳蔡烘當場亦係向警方表示先動手者為被告王陳金玉。 衡之 被告王陳金玉為證人陳蔡烘配偶之胞姐，告訴人林鳳如為證人陳蔡烘配偶之居家照顧服務員，證人陳蔡烘應無偏頗或刻意誣陷一方之理，是證人陳蔡烘不論係警方到場時向證人李振綱所提供之說法，抑或本院審理時所為之證言，應均本於其親身見聞所為之陳述，堪以補強告訴人林鳳如所述之被害經過。從而，被告王陳金玉出手朝告訴人林鳳如之胸前推打，再以手抓住林鳳如之手部而發生激烈拉扯，以此等方式傷害告訴人林鳳如，致告訴人林鳳如受有前開傷害，應堪認定。
（四）被告王陳金玉雖以前詞置辯，但查：
1.關於告訴人林鳳如要離開時，究竟有無以手指著被告王陳金玉，並對被告王陳金玉說「我怕妳喔」，被告王陳金玉因此出手欲撥開告訴人林鳳如之手，反而遭告訴人林鳳如抓住雙手，擰轉左手後，造成左手小指閉鎖性骨折一節，為告訴人林鳳如所否認，且證人陳蔡烘於偵查及本院審理時均證稱未見聞上開情形（見核交卷第50頁，本院卷第135頁），故被告王陳金玉所述僅為其片面說法，缺乏其他證據補強真實性，自難憑採。
2.至被告王陳金玉供稱其雙手係遭告訴人林鳳如抓住，無法推開告訴人林鳳如，其由始至終並無動到告訴人林鳳如云云，實則被告王陳金玉為雙方口角爭執後率先動手攻擊之一方，已由本院認定如前，是其所持辯解已難盡信。況且，被告王陳金玉引發本件口角在先，爭執過程中又為告訴人林鳳如對其要求音量小聲一點，回稱「妳完了沒」、「妳好惦一下」等語，並影射其成天無所事事，被告王陳金玉對於告訴人林鳳如勢必已心生不滿，參以被告王陳金玉不否認其與告訴人林鳳如之雙手有相互接觸之事實，則被告王陳金玉在開啟肢體衝突後，於後續之手部接觸過程中， 施力 與告訴人林鳳如發生激烈拉扯，顯非難以想像之歷程，被告王陳金玉依其生活經驗，對於其與告訴人林鳳如為手部激烈拉扯後，將造成告訴人林鳳如手部受傷一事，自當有所預見。故被告王陳金玉辯稱其未動手、不知告訴人林鳳如如何受傷云云，核無可採。
（五）綜上，本件事證已明，被告王陳金玉傷害告訴人林鳳如之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之說明：
（一）核被告王陳金玉所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。至被告王陳金玉先出手朝告訴人林鳳如胸前推打，再以手抓住告訴人林鳳如之手部為激烈拉扯，客觀上固有數個傷害告訴人林鳳如之行為，然其係在密切接近之時間及同一地點對告訴人林鳳如所實施，獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，侵害同一法益，應包括於一行為予以評價，屬接續犯之一罪。
（二）另被告王陳金玉為29年12月出生，於本件辯論終結前雖已年滿80歲，然刑法第18條第3項之適用，係以行為時之年齡為準，則被告王陳金玉於本件行為時即109年7月22日尚未滿80歲，本件自無刑法第18條第3項減輕規定之適用，併此敘明。
（三）爰審酌被告王陳金玉因認告訴人林鳳如對其胞弟之居家照品質不佳，在告訴人林鳳如到府執行居家照顧時，出言批評告訴人林鳳如，導致雙方互起口角爭執，詎被告王陳金玉未能自制，竟率先動手攻擊告訴人林鳳如，續而造成雙方互抓手部後之拉扯衝突，被告王陳金玉之不理性舉動致告訴人林鳳如受有前開傷害，所為甚屬不當；兼衡被告王陳金玉始終否認犯行，未體認自己行為之錯誤，且雙方迄今未能和解等犯後態度，惟其年事已高，併參其智識程度係未唸書，已婚，1名成年子女（即輔佐人王惠玲），與胞弟陳德來夫妻同住（同地址不同建物），實際上為獨居，無業，生活由輔佐人照顧之家庭與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告林鳳如於上揭時、地，喊叫告訴人王陳金玉與證人陳蔡烘講話之聲音要小聲一點，遂引起告訴人王陳金玉之不滿，被告林鳳如與告訴人王陳金玉2人因而發生口角，被告林鳳如遂以手指向告訴人王陳金玉，告訴人王陳金玉便以雙手將之撥開，被告林鳳如基於傷害之犯意，與告訴人王陳金玉互相抓住對方之手部為激烈拉扯，致王陳金玉受有左手小指閉鎖性骨折、左手前臂皮瓣撕脫傷等傷害。因認被告林鳳如涉犯刑法第277條第1項之傷害云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本院既依憑後開理由而為被告林鳳如無罪之諭知，揆諸前開說明，所引卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要。
三、再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。此外，告訴人之指訴既係以使被告受有罪之判決為目的，自不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符（最高法院61年台上字第3099號判例參照）。
四、又按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己權利之行為，不罰；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑法第23條前段、刑事訴訟法第301條第1項定有明文。復按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非屬防衛行為；對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就侵害行為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準；刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院48年台上字第1475號、63年台上第2104號判例要旨、87年度台上字第3720號判決意旨參照）。另按正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為（最高法院108年度台上字第62號判決意旨參照）。至防衛者所採取之防衛行為，固不得超越必要之程度，然非謂防衛者僅能選擇消極躲避，不能採取積極之防禦性措施或反擊侵害者（最高法院107年度台上字第4877號判決意旨參照）。
換言之，正當防衛為阻卻違法事由之一，必須具備：㈠存在現時不法侵害之緊急防衛情狀；㈡所實施者為客觀上必要之防衛行為等要件。而緊急防衛行為是否客觀必要，應就侵害或攻擊行為之方式、重輕、緩急與危險性等因素，並參酌侵害或攻擊當時防衛者可資運用之防衛措施等客觀情狀而做判斷，其標準乃在於一個理性之第三人處於防衛者所面臨之狀況，是否亦會採取同樣強度之防衛行為，亦即只要是有效排除不法侵害且造成損害最輕微之防衛行為即可，並無以出於不得已之唯一手段為要件，也無須考慮所保護之法益是否優越於所侵害之法益之法益平衡問題，而且防衛者能否以逃避、迂迴方式取代直接反擊行為，亦在所不問。
五、公訴意旨認為被告林鳳如涉有上開罪嫌，無非以告訴人王陳金玉於警詢、偵查時之指訴、供述及辯解、證人陳蔡烘於警詢、偵查時之證述，及告訴人王陳金玉之 戴德森 醫療財團法人嘉義基督教醫院乙種診斷證明書1份，為其主要論據。訊據被告林鳳如雖坦承於上揭時、地，與告訴人王陳金玉有雙手相互接觸、拉扯等情，然堅詞否認有何傷害之犯行，辯稱：當天是王陳金玉先出手，我是防衛等語。
六、經查：
（一）告訴人王陳金玉與被告林鳳如於上揭時、地互起口角爭執後，2人發生肢體衝突，告訴人王陳金玉之雙手為被告林鳳如所抓住，拉扯及衝突過程中導致告訴人王陳金玉受有左手小指閉鎖性骨折、左手前臂皮瓣撕脫傷等傷害，此經告訴人王陳金玉於警詢、偵查及本院準備程序時指明在卷（見警卷第8、12至13頁，核交卷第16頁，本院卷第36至37頁），並有告訴人王陳金玉之戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院乙種診斷證明書1份在卷可稽（見警卷第25頁），且被告林鳳如亦不諱言告訴人王陳金玉所受上開傷害，係因其雙手抓住告訴人王陳金玉之手部時，對方因拉扯及掙脫中而造成（見警卷第4頁，核交卷第14頁，本院卷第36頁），是被告林鳳如應可預見其施力與告訴人王陳金玉為激烈拉扯時，將導致告訴人王陳金玉之手部受傷，固堪認定被告林鳳如所為已符合刑法第277條第1項之傷害罪構成要件，然被告林鳳如既以前詞置辯，本件自應審酌是否成立刑法第23條之正當防衛，而可阻卻被告林鳳如上開行為之違法性。
（二）被告林鳳如固供稱本件肢體衝突係始於告訴人王陳金玉朝其與陳蔡烘之中間揮拳，其移身擋拳，告訴人王陳金玉打中其胸前玉佩，造成其胸口傷勢，後續告訴人王陳金玉出手抓住其雙手，不讓其離去，其為掙脫始與告訴人王陳金玉拉扯云云，均指向開啟本件肢體衝突，及持續糾葛者為告訴人王陳金玉。但被告林鳳如所述上開情節，為告訴人王陳金玉所否認，且證人陳蔡烘於偵查及本院審理時皆證稱案發當時並無被告林鳳如移身為其擋拳，亦無告訴人王陳金玉不讓被告林鳳如離去之情況（見核交卷第50頁，本院卷第141頁），則被告林鳳如所辯顯乏佐證，雖無從遽採，惟告訴人王陳金玉因不滿被告林鳳如居家照顧品質，出言批評被告林鳳如，雙方因此互起口角爭執，嗣被告林鳳如執行居家照顧結束時，告訴人王陳金玉出手朝被告林鳳如之胸前推打，被告林鳳如即出手抓住告訴人王陳金玉之手等情，業經本院敘明理由後，採納證人陳蔡烘之證言並認定此部分事實如前，是本件肢體衝突發生之始，仍係告訴人王陳金玉無誤。衡諸被告林鳳如、告訴人王陳金玉已有口角爭執在先，被告林鳳如驟遭告訴人王陳金玉突如其來出手朝其胸前推打，已屬面臨現在不法之侵害，則被告林鳳如以一定力道出手抓住告訴人王陳金玉之手，避免再受告訴人王陳金玉攻擊，從一般理性第三人之角度觀察，當屬有效排除不法侵害，亦為造成損害最輕微之防衛行為。
（三）至被告林鳳如出手抓住告訴人王陳金玉之手後，證人陳蔡烘始終證稱其並無注意觀看2人後續動作，嗣後再留意2人時，所見者為被告林鳳如與告訴人王陳金玉互相拗手，亦即2人以手相互拉扯之情形。準此，在被告林鳳如、告訴人王陳金玉就彼此肢體衝突之情節各執一詞下，細繹證人陳蔡烘之證言內容，亦僅能確認告訴人王陳金玉先出手攻擊後，被告林鳳如旋抓住告訴人王陳金玉之手進行抵禦，此後即為2人抓住對方手部相互拉扯，就證人陳蔡烘未能清楚見聞之過程，其間告訴人王陳金玉是否就此罷手而結束其侵害行為，或被告林鳳如是否在侵害行為已過去後，出於報復而有反擊行為，均屬未明，按照證據法則，本件僅能對被告林鳳如作有利之推定，亦即上開雙方互相拗手、拉扯之肢體衝突，被告林鳳如所為仍屬繼續其前揭防衛意思之阻擋行為，告訴人王陳金玉則係承前揭傷害犯意之延續行為而未罷手。從而，告訴人王陳金玉所受前開傷害，不論係因被告林鳳如出手抓住其手，抑或被告林鳳如以手與其激烈拉扯下所肇致，均為被告林鳳如面臨現在不法侵害下，採取防衛行為所生之結果。
（四）復觀諸被告林鳳如因本件肢體衝突後，所受傷害為雙側前胸壁挫傷、右側前臂挫傷瘀血、左側手部挫傷合併韌帶裂傷，告訴人王陳金玉則為左手小指閉鎖性骨折、左手前臂皮瓣撕脫傷，雖告訴人王陳金玉之左手前臂皮瓣撕脫傷，為較明顯之外傷，然由整體觀之，2人所受傷勢均非輕微，尤以被告林鳳如先遭告訴人王陳金玉攻擊胸前，並已成傷，嗣告訴人王陳金玉仍持續與被告林鳳如互相拗手、拉扯下，在能順利掙脫，或告訴人王陳金玉主動罷手前，被告林鳳如既為「正」對「不正」之權利行使，自無要求其採取無效或不可靠之防衛措施。換言之，在雙方互相拗手、拉扯下，被告林鳳如為防止自身再因告訴人王陳金玉之攻擊而受傷，其確有對告訴人王陳金玉施以一定力道之有形力之必要，況依2人手部最終所受傷勢可知，並無一方顯然輕微，另一方甚為嚴重之懸殊情況，可見被告林鳳如當下所為，屬客觀上必要之防衛行為，難謂有防衛過當之情形。
七、綜上所述，足認被告林鳳辯稱當時雙方之肢體衝突部分，係告訴人王陳金玉先行動手，其為防衛等語，應堪採信，其確係為防免告訴人王陳金玉再為不法之傷害行為，而為正當防衛，在告訴人王陳金玉罷手而停止對其攻擊前，該侵害行為尚未過去，仍有正當防衛可言，而非互毆可予比擬。是告訴人王陳金玉所受上開傷害，應認係被告林鳳如對告訴人王陳金玉現在不法之侵害行為而為之正當防衛，且該正當防衛行為尚無過當，依刑法第23條前段規定，應屬不罰，揆諸上揭規定與說明，自應為被告林鳳如無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第23條前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中華民國110年3月5日
刑事第六庭審判長法官王慧娟
法官官怡臻法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國110年3月5日
書記官陳雪鈴附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。