裁判字號：臺灣花蓮地方法院106年簡上字第48號刑事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：違反政府採購法
臺灣花蓮地方法院刑事判決106年度簡上字第48號上訴人即被告 潘信宗
王偉 正 沈照桓 謝文雄 上四人共同選任辯護人 吳育胤 律師上列上訴人因違反政府採購法等案件，不服本院中華民國106年6月30日106年度簡字第95號第一審簡易判決（起訴案號：105年度偵字第112號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
潘信宗共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，共柒罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣臺仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向國庫支付新臺幣壹拾壹萬元。
王偉正 共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，共肆罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向國庫支付新臺幣陸萬元。
沈照桓共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，共參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣臺仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向國庫支付新臺幣陸萬元。
謝文雄共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向國庫支付新臺幣伍萬元。
犯罪事實
一、潘信宗係「 潘林 企業有限公司」【下稱：潘林公司】之經理及實際負責人，負責潘林公司之會計、帳務及空瓶檢查機銷售以外的業務；王偉正係「 卡登 電機行」之登記及實際負責人，負責卡登電機行接案、現場施作、進貨、安排人力及帳務製作等業務；謝文雄係「 鑫毅機 械工程行」之登記及實際負責人，負責鑫毅機械工程行之所有業務；沈照桓係「易利昌有限公司」【下稱： 易利昌公 司】及「名力興有限公司」【下稱：名 力興公 司】之實際負責人。緣臺灣菸酒股份有限公司【下稱：菸酒公司】之花蓮酒廠、南投酒廠及臺中酒廠分別於附表編號1至編號7之時間辦理公開招標如附表編號1至編號7所示之採購案。潘信宗得知前開標案訊息後，有意使潘林公司得標，為確保附表編號1至編號7標案在形式上符合有3組以上廠商參與投標之開標門檻，而能順利開標、決標，遂分別向本無意參與標案之證剛企業有限公司【下稱：證剛公司】之業務人員 簡明忠 〔已歿〕、卡登電機行負責人王偉正、鑫毅機械工程行之負責人謝文雄及易利昌公司及名力興公司負責人沈照桓商請陪標，王偉正、謝文雄、沈照桓基於情誼，遂均允諾陪標，而與潘信宗共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，分別於附表編號1至編號7之時間均出借其等負責之卡登電機行、鑫毅機械工程行、證剛公司、易利昌公司及名力興公司之名義陪同潘信宗負責之潘林公司投標，致使菸酒公司之花蓮酒廠、南投酒廠及臺中酒廠於附表編號1至編號7之標案原來不足3家廠商投標而不能開標，均進而決標予潘林公司，而使開標發生不正確結果。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。從而，本院下列援引被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告等人及辯護人於本院第二審之準備程序及言詞辯論終結前均未對之聲明異議（見本院卷第45頁背面至第46頁、第65頁背面至第70頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告潘信宗固坦承就起訴書附表編號1至編號7所載部分，有分別向簡明忠、王偉正、謝文雄及沈照桓借牌投標，然僅承認有違反政府採購法第87條第5項前段之犯行；被告王偉正固坦承就起訴書附表編號1至編號3、編號7所載部分，有出借卡登電機行之名義陪標，然僅承認違反政府採購法第
87條第5項後段之犯行；被告沈照桓固坦承就起訴書附表編號4至編號6所載部分，有出借易利昌公司及名力興公司之名義陪標，然僅承認違反政府採購法第87條第5項後段之犯行；被告謝文雄固坦承固坦承就起訴書附表編號7所載部分，有出借鑫毅機械工程行名義陪標，然僅承認有違反政府採購法第87條第5項後段之犯行，渠等4人均矢口否認有何違反政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，被告潘信宗辯稱略以：原審判決刑度太重，伊沒有以詐術方式圍標，伊與共同被告王偉正、沈照桓、謝文雄等三人只是陪標，而非圍標，而且公賣局投標的案子都是公開，其他廠商也可以投標云云；被告王偉正辯稱略以：伊沒有使用詐術，單純是基於朋友關係才會借牌云云；被告沈照桓辯稱略以：伊的意思同被告潘信宗、王偉正所述，伊沒有得到利益，只是幫忙被告潘信宗云云；被告謝文雄辯稱：伊的意思同被告潘信宗、王偉正所述，伊當初是基於朋友關係才答應借牌云云；辯護意旨則以：被告潘信宗與被告王偉正、沈照桓及謝文雄借牌投標時，並未向被告王偉正、沈照桓及謝文雄等三人表示投標家數不足，而係恐不能合法開標，被告潘信宗遂請其等三人借牌陪標，被告王偉正、沈照桓及謝文雄等三人基於商業往來之情誼，則未詢明原委則出借牌照，僅係單純陪標，應僅能論處政府採購法第87條第5項前段之犯行等語置辯。經查：
(一)按91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項係以工程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是該項欲規範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。又上開規定，僅是就投標廠商單方面意圖影響採購結果或獲取不當利益，而為單純借牌投標之行為，所增訂處罰較輕之規定。相較於同法第87條第3項，係就行為人主觀上意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之行為所設之處罰規定，其犯罪構成要件並非相同。若行為人借牌陪標，並由各該出借名義之廠商以其與上訴人商定之高價，佯為參與投標，俾行為人選定之公司得以順利得標，則行為人之行為顯非單純之借牌投標可比，因其積極之圍標行為已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由行為人單獨控制得標之價格，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為確屬施用詐術或其他非法方法，使開標發生不正確之結果（最高法院102年度台上字第2066號、第3567號判決意旨參照）。申言之，政府採購法第87條第5項規定係在杜絕「借牌『投』標」行為，防止未具資格之廠商利用他人牌照投標，而非在規範「借牌『陪』標」之行為；是以該條文義上所稱「借用」，並不包括廠商除自己投標外，另為符合現行法所規定3家廠商以上始能開標、決標之規定，而邀請其他原無意願之廠商參與投標此種俗稱「陪標」之情形，而於前揭俗稱「陪標」之情形，因已破壞政府採購程序之市場競爭機制，並使承辦招標人員陷於錯誤，即應適用同法第3項之規定處斷。又按廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險（最高行政法院103年7月第1次庭長法官聯席會議決議、臺灣高等法院院暨所屬法院104年法律座談會刑事類第18號決議參照）。
(二)查被告潘信宗於調詢及偵訊時均自陳：伊於80年間與同案被告 林來順 自行創業、開設潘林公司，伊配偶 吳幗英 僅是單純掛名，實際上潘林公司係伊與林來順負責經營，潘林公司最大客戶為菸酒公司，其中包含花蓮、南投、嘉義、林口、竹南及烏日啤酒廠，潘林公司參與菸酒公司標案投標之流程係伊與林來順固定上公共工程委員會之網站，搜尋菸酒公司的公告資料，發現有潘林公司可承作的項目，就會馬上向國外供應商詢問產品規格、價格及交貨日期，經評估後若可行，則會上網領取電子標單，領取後由伊和林來順分別準備投標資料，因菸酒公司的標案均是價格標，投標金額是由伊和林來順討論後共同決定，押標金是由林來順準備，潘林公司都是在確定得標後，才會向國外供應商下單定貨等語歷歷（見東機防三字第10477524650號卷【下稱：調查卷】第一冊第1頁背面至第2頁；臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第112號卷【下稱：偵字卷】第35頁背面），並有菸酒公司花蓮酒廠開標決標紀錄〔案號：00－0000－0－000；標的名稱及數量摘要：每批次10公石啤酒釀造周邊附屬設備【下稱：
甲標案】〕；菸酒公司花蓮酒廠開標決標紀錄〔案號：00－0000－0－000；標的名稱及數量摘要：整修2號裝酒機及增設連接輸送帶案壹宗；【下稱：乙標案】〕；菸酒公司花蓮酒廠開標決標紀錄〔案號：00－0000－0－000；標的名稱及數量摘要：包裝空瓶檢查機BY－PASS輸送帶新設案壹宗；【下稱：丙標案】〕；菸酒公司南投酒廠開標決標紀錄〔案號：000－0000－0－M03；標的名稱及數量摘要：上糊式貼標機；【下稱：丁標案】〕；菸酒公司台中酒廠開標決標紀錄〔標的名稱及數量摘要：空瓶檢查機零組件壹式；【下稱：戊標案】〕、潘林公司投標封〔戊標案〕、菸酒公司台中酒廠投標資格須知及證件審查表〔採購案號及標的：000－0000－0－000；戊標案〕、潘林公司100年5月至6月之銷售額與稅額申報書；菸酒公司花蓮酒廠開標決標紀錄〔標的名稱及數量摘要：花蓮酒廠空瓶檢查機整修案壹宗；【下稱：己標案】〕、潘林公司投標封〔己標案〕、菸酒公司花蓮酒廠投標資格須知及證件審查表〔000－0000－0－000；己標案、潘林公司100年7月至8月之銷售額與稅額申報書；菸酒公司花蓮酒廠開標決標紀錄〔標的名稱及數量摘要：己標案〕、潘林公司投標封〔己標案〕、菸酒公司花蓮酒廠投標資格須知及證件審查表〔000－0000－0－000；花蓮酒廠二號空瓶檢查機整修案；【下稱：庚標案】〕、潘林公司100年7月至8月之銷售額與稅額申報書影本各1份附卷可稽（見調查卷第一冊第22頁至第24頁；調查卷第二冊第55頁、第70頁至第72頁、第86頁、第106頁至第107頁、第122頁、第151頁至第15
1頁背面）。足認被告潘信宗所實質負責經營之潘林公司並非無合格參標資格廠商乙節無誤。
(三)再查，被告王偉正於調詢及偵訊時供稱：伊是卡登電機行之名義及實質負責人，卡登電機行只從事機電維修業務，無法自己承攬採購案，因為卡登電機行是潘林公司之機電下包商，潘林公司如果標到花蓮酒廠的標案，則機電部分會分包給卡登電機行，因此 伊才 會同意被告潘信宗陪標，被告潘信宗或同案被告林來順有告訴伊甲標案要填高一點，以免變成卡登電機行得標，伊只想讓潘林公司得標，所以把比減價寫高一點，只低於預算金額一點點；乙標案、丙標案及庚標案部分，伊也沒有意願投標，也是應潘信宗或林來順的要求陪標，投標文件、押標金均是伊自己準備，標封是伊自己送的，標價是伊自己決定填高一點，只低於預算金額一點點，也是故意不減價，以避免得標；庚標案伊經營之卡登電機行是陪標，因如果是潘林公司要請伊陪標，通常都會有針對各標案之各採購細項抓預算，並將細項單價分析資料等交給伊，本件伊填寫的價格才會跟潘林公司的報價單幾乎相同；伊認識被告潘信宗好幾年了，在工作時認識，潘信宗有通知伊有標案，看伊可否出一家標，伊有出卡登電機行的名義去標案，投標價格是伊自己寫的，卡登電機行不曾標到案等語（見調查卷第一冊第28頁至第30頁；偵字卷第44頁背面至第45頁）；被告謝文雄於調詢及偵訊時陳稱：伊全權綜理鑫毅機械工程行及業務，庚標案之部分係應伊長年合作廠商即潘林公司之通知配合投標，由伊郵寄投標文件給菸酒公司花蓮酒廠參與投標，但伊並未到場參加開標，實際上伊係陪同潘林公司投標，該標案由潘林公司得標，潘林公司並將修改輸送帶工程轉包給伊經營之鑫毅機械工程行，伊於80年間認識被告潘信宗，認識近20幾年，90年底、94年及95年持續與潘林公司互有往來、有合作關係，潘林公司投標菸酒公司所屬酒廠特定標案，若要伊經營之鑫毅機械工程行配合投標，只會央求 王振賢 配合，再由王振賢轉告伊並由伊初估投標金額，而有關人力支援部分，潘信宗就會找伊協調；如潘林公司有標到工程要施作的話，就會找伊經營的工程行，庚標案是因潘信宗叫伊工程行出一張標單去陪標，實際上是潘林公司想把標案標下來等語（見調查卷第一冊第43頁背面至第45頁；偵字卷第43頁背面至第44頁）；被告沈照桓於調詢及偵訊時供陳：伊是易利昌有限公司、名力興有限公司之實際負責人，丁標案、戊標案及己標案是被告潘信宗拜託伊出標參與投標的，潘信宗於丁標案投標前有告知伊填寫投標金額，而投標文件是伊公司員工製作及郵寄，伊本身沒有投標意願，戊標案及己標案也是潘信宗拜託伊出標參與投標，伊本身沒有意願，所以伊沒有減價爭取該標案，伊認識潘信宗很久了，丁、戊、己三個標案都是伊同意借給潘信宗去投標等語（見調查卷第一冊第47頁背面至第48頁背面；偵字卷第44頁至第44頁背面）；證人即同案被告 徐樹松 於調詢及偵訊時證述：伊某次因同案被告簡明忠拜託去菸酒公司之花蓮酒廠參與投標，才知道簡明忠私下將證剛公司的牌介給被告潘信宗使用，伊到了花蓮酒廠之後，潘信宗告訴伊其有請簡明忠幫忙已證剛公司投標，伊方知證剛公司已投標，開標後證剛公司並無得標，伊將押標金領回後交回給簡明忠，至於簡明忠如何處理，伊不清楚，之前都是簡明忠跟潘信宗聯繫，因伊與潘信宗有近30年的情誼，近年因資金調度也有向潘信宗借錢，證剛公司在業務上有需要借用幫忙，潘信宗也會幫忙，因此在菸酒公司多次標案中，才會基於道義出借證剛公司名義給潘信宗去投標，除了伊之外，因簡明忠係伊叔叔，只有簡明忠可以用證剛公司的大小章，依照業界常理來講，借牌的人要負責提供投標文件及準備押標金，證剛公司文件應該是簡明忠交給潘信宗等語（見調查卷第一冊第25頁背面至第26頁背面；偵字卷第45頁背面至第46頁）互核以觀，足認被告王偉正、沈照桓、謝文雄及同案被告簡明忠均是應被告潘信宗邀請而分別附表所示之標案，其等本身並無投標意願，而是因具有合格參標資格廠商即潘林公司之實際負責人潘信宗要求而陪標等情無誤。本院審酌一般經驗、論理法則及社會通念，並考量：①被告潘信宗經營之潘林公司並非無合格參標資格廠商；②被告潘信宗與被告王偉正、沈照桓及謝文雄均認識多年，且被告王偉正、謝文雄所經營之公司亦屬潘林公司之下包廠商，被告王偉正、沈照桓及謝文雄對以何金額投標能夠協助被告潘信宗得標，或由被告潘信宗告知金額，或依其等工作之經驗而均知悉填寫金額時只低預算金額一些、故意不減價，則可避免得標；③被告王偉正、謝文雄、沈照桓均無得標意願等情明確，其等亦前揭調詢、偵訊及本院時均供稱為「陪標」乙節明確等因素，並參酌前開實務見解之意旨，足認被告潘信宗向被告王偉正、沈照桓及謝文雄借牌陪標，並由被告王偉正、沈照桓及謝文雄等出借名義之廠商，佯為參與投標，俾被告潘信宗選定之公司即潘林公司得以順利得標，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險，則其等之行為顯非單純之借牌投標可比，因其積極之圍標行為已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由行為人單獨控制得標之價格，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為確屬施用詐術或其他非法方法，使開標發生不正確之結果。是被告四人及辯護意旨前揭所辯，均為事後避重之飾詞，洵不足憑。
二、綜上，被告潘信宗、王偉正、沈照桓及謝文雄共同犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪之犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)核被告潘信宗、王偉正、沈照桓、謝文雄等人所為，均係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪。
(二)按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（見最高法院77年台上字第2135號判例意旨、96年度台上字第4519號判決意旨參照）。是被告潘信宗、王偉正與簡明忠就附表編號1至3所示詐術投標犯行，被告潘信宗、沈照桓與簡明忠就附表編號4至6所示詐術投標犯行，被告潘信宗、王偉正與被告謝文雄就附表編號7所示詐術投標犯行，分別各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告潘信宗就附表所示詐術投標犯行、被告王偉正就附表編號1至3、7所示詐術投標犯行，被告沈照桓關於附表編號4至6所示詐術投標犯行，犯意各別，時地有異，應予分論併罰。
(三)公訴意旨認被告潘信宗所為，均係犯政府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果借用他人名義及證件投標罪；被告王偉正、沈照桓、謝文雄所為，均係犯政府採購法第87條第
5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。而因被告潘信宗、王偉正、沈照桓、謝文雄等人前均已就屬於構成要件基礎之妨害投標罪事實為陳述，且委有辯護人為其等辯護，當已為之分析法律關係，且本院合議庭於準備及審理程序時均明確告知變更後之新罪名（見本院二審卷第44頁背面、第64頁背面），實質對其等防禦權之行使無礙，故予以變更起訴法條。
四、撤銷改判理由：原審以被告等人違反政府採購法第87條第3項之妨害投標罪犯行事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：
(一)原審業已考量政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告潘信宗、王偉正、沈照桓、謝文雄等妨害投標之行為，恐使政府採購法所期待建立之公平制度無法落實，有害於公益，並考量其等犯後均坦承犯行，態度尚可，被告潘信宗為本案犯罪主導，情節重於被告王偉正、沈照桓、謝文雄，兼衡其等各自犯罪之動機、手段，及生活狀況、智識程度、前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑併諭知易科罰金之折算標準。是原審已斟酌被告所涉犯行及刑法第57條之必要情狀予以審酌，並詳述其量刑之理由，亦無裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，原審上開所量處之刑，尚屬適當，自不得遽指為違法。
(二)又按法院依簡易判決處刑，不受檢察官聲請書所記載應適用法條之拘束，此觀之刑事訴訟法第454條第1項第3款、第2項之規定反面解釋即明，蓋簡易判決應記載應適用之法條，如與檢察官聲請書之記載相同者，得予以引用，反之，如法院認應適用之法條與聲請書之記載不同，即應於簡易判決中加以記載；是故刑事訴訟法第七編關於簡易程序之規定，雖無準用同法第300條之明文，惟非謂法院之簡易判決須受檢察官聲請書所適用法條之拘束，依上開規定，法院自得依審理之結果於簡易判決中變更應適用之法條。惟訊問被告應先告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；刑事訴訟法第95條第1款設有規定。此項規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟法為發現真實兼顧程序公正之目的，此條既規定於總則編內，訴訟之各階段自均有其適用，法院於適用同法第300條時，尤須踐行同法第95條第2項規定，始能避免突襲裁判而確保被告權益(最高法院86年度台上字第3768號判決可資參照)，故不論是輕罪法條變更為重罪法條之問題(一)或重罪法條變更為輕罪法條之問題(二)，法院均仍得以簡易判決處刑，惟應踐行告知變更罪名之程序，此屬刑事訴訟法第449條第1項但書「應於處刑前訊問被告」之必要情形之一（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第48號）。查檢察官於偵訊時並未確切告知涉犯之罪名，僅告知被告四人涉犯罪名為違反政府採購法，而起訴書所載之罪名則係政府採購法第87條第5項前段之罪名等情，有被告四人之偵訊筆錄及起訴書各1份存卷可稽（見偵字卷第35頁、第43頁背面）。可悉被告四人所認知檢察官起訴其等之涉犯罪名為政府採購法第87條第5項前段之罪名乙節無訛。而政府採購法第87條第5項前段與政府採購法第87條第3項分別為獨立之罪名，且以法定刑度觀之，政府採購法第87條第3項則較政府採購法第87條第5項前段為重，況被告王偉正、謝文雄及沈照桓於偵訊時並無委任辯護人陪同到場（見偵字卷第47頁背面），參酌前開實務見解之意旨，原審如欲適用同法第300條時，尤須踐行同法第95條第2項規定，始能避免突襲裁判而確保被告等人權益。是原審未有於處刑前訊問被告等人並告知變更後之法條，容有未洽。
(三)綜上，被告四人指摘原判決量刑過重不當，雖無理由，惟被告四人所犯政府採購法第87條第3項之罪名，乃屬獨立之罪名，原審漏未告知被告上開罪名尚有未洽，已如前述。被告四人上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處即屬無可維持，自應由本院合議庭予以撤銷改判。
五、科刑審酌事項：爰以行為人之責任，審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，本件被被告潘信宗、王偉正、謝文雄及沈照桓於形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，實際上導致上述標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，所為非當，又被告潘信宗為本案主導者，被告王偉正、謝文雄及沈照桓係配合被告潘信宗之商請所為；並考量潘信宗、王偉正、謝文雄及沈照桓雖對適用法條為何有所爭執，但就客觀事實部分均始終坦承之犯後態度，及參酌被告潘信宗所受教育為臺北工專畢業，已婚，育有二子，一個就讀大學四年級、一個已成年，目前在理德士公司工作，一個月薪資約10萬元，尚需扶養年逾80歲之母親；被告王偉正所受教育程度為大漢工專畢業，離婚，與前妻分別育有二子，需扶養仍就讀大學三年級之小孩，一個月薪資約5萬元至6萬元，尚須扶養年逾70歲之母親；被告沈照桓所受教育程度為建國工專畢業，已婚，育有四子〔三個兒子成年、一個女兒11歲〕，一個月薪資約7萬元至8萬元，需扶養年屆82歲領有重大身心障礙手冊之母親，其本身易患有糖尿病；被告謝文雄所受教育程度為國中畢業，已婚，有兩個女兒及一個兒子，均已成年，一個月收入約10萬元，須扶養84歲之母親等一切情狀（見本院二審卷第72頁至第72頁背面），基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，分別量處如主文所示之刑及就被告潘信宗、王偉正及沈照桓部分定應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
六、緩刑部分：
(一)按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第七十五條、第七十五條之一），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第七十四條第一項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性(最高法院102年度台上字第4161號判決參照)。
(二)經查：被告潘信宗、王偉正、謝文雄其前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院二審卷第30頁至第31頁、第33頁），而被告沈照桓於89年間曾因家庭暴力傷害案件，經臺灣臺中地方法院【下稱：臺中地院】以88年度中簡字第2290號判決處有期徒刑3月、緩刑4年確定等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院二審卷第32頁），緩刑期滿且未經撤銷，依刑法第76條規定其刑之宣告失其效力，被告沈照桓亦屬未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者。其等因一時失慮偶罹刑典，堪認被告四人此次犯行，經此偵、審程序及上開刑之宣告後，應知所警惕而信無再犯之虞，本院認上開對其所宣告之刑，以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併分別予被告潘信宗宣告緩刑4年、被告王偉正、沈照桓及謝文雄宣告緩刑2年，以啟自新。又為使被告四人能於本案從中深切記取教訓，促使其日後得以知曉遵守法律，避免其再度犯罪，並導正其前開偏差之行為，並依同法第74條第2項第4款之規定，命被告潘信宗應於本案判決確定之日起後1年內向國庫支付新臺幣【下同】11萬元完畢、命被告王偉正、沈照桓應於本案判決確定之日起後1年內向國庫支付6萬元完畢、命被告謝文雄應於本案判決確定之日起後1年內向國庫支付5萬元完畢，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。又以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
七、至本案之扣案物品，均係本案或本案以外其他標案之證明，僅具證據性質，非被告等人本案犯罪所用、所得之物，爰不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，政府採購法第87條第3項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如
主文。本案經檢察官蔡期民到庭執行職務。
中華民國106年12月21日
刑事第五庭審判長法官顏維助
法官陳裕涵法官吳志強上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國106年12月23日
書記官李如茵附錄本件論罪科刑法條：
政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
【附表】：
┌──┬────┬─────────┬────┬─────┬────┬────┐│編號│機關名稱│標案名稱及採購案號│開標日期│決標金額│得標廠商│借牌廠商│││││（民國）│（新臺幣）│及行為人│及行為人│├──┼────┼─────────┼────┼─────┼────┼────┤│1│花蓮酒廠│每批次10公石啤酒釀│96年11月│3,349,000│潘林公司│證剛公司││││造周邊附屬設備採購│13日│元│潘信宗│簡明忠、││││案（案號：96-0430-││││卡登電機││││2-069）││││行王偉正│├──┼────┼─────────┼────┼─────┼────┼────┤│2│花蓮酒廠│整修2號裝酒機及增│98年10月│1,449,000│潘林公司│證剛公司││││設連接輸送帶採購案│16日│元│潘信宗│簡明忠、││││（案號：00-0000-0-││││卡登電機││││042）││││行王偉正│├──┼────┼─────────┼────┼─────┼────┼────┤│3│花蓮酒廠│包裝空瓶檢查機BY-P│99年10月│398,800元│潘林公司│證剛公司││││ASS輸送帶新設採購│14日││潘信宗│簡明忠、││││案（案號：99-0430-││││卡登電機││││1-057）││││行王偉正│├──┼────┼─────────┼────┼─────┼────┼────┤│4│南投酒廠│上糊式貼標機採購案│100年2│9,577,412│潘林公司│證剛公司││││（案號：000-0000-0│月23日│元│潘信宗│簡明忠、││││-M03）││││名力興公││││││││ 司沈照桓 │├──┼────┼─────────┼────┼─────┼────┼────┤│5│台中酒廠│空瓶檢查機零組件壹│100年8│750,000元│潘林公司│證剛公司││││式採購案（案號：10│月15日││潘信宗│簡明忠、││││0-0000-0-000）││││易利昌公││││││││司沈照桓│├──┼────┼─────────┼────┼─────┼────┼────┤│6│花蓮酒廠│花蓮酒廠空瓶檢查機│100年9│1,840,000│潘林公司│證剛公司││││整修採購案（案號：│月20日│元│潘信宗│簡明忠、││││000-0000-0-000）││││易利昌公││││││││司沈照桓│├──┼────┼─────────┼────┼─────┼────┼────┤│7│花蓮酒廠│花蓮酒廠二號空瓶檢│100年11│957,000元│潘林公司│卡登電機││││查機整修採購案（案│月9日││潘信宗│行王偉正││││號：000-0000-0-000││││、鑫毅機││││）││││械工程行││││││││謝文雄│└──┴────┴─────────┴────┴─────┴────┴────┘