裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2080號刑事判決
裁判日期：民國104年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2080號上訴人即被告 顧承祥 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第913號，中華民國104年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第1729號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：
依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決要旨參照）。
是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟未具體敘述第一審判決有何違法或不當之情形，即與未敘述具體理由無異，其所為之上訴即不符合上訴之法定要件。
二、經查：
（一）本件原審適用簡式審判程序：⒈以被告於原審準備程序及審理時之自白（見原審卷第59頁
、第67頁）、其於104年3月9日凌晨3時40分許為警採集之尿液檢體（檢體編號：I0000000），經送驗判定有安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局蘆洲分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月19日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見偵卷第30頁、第82頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心104年4月8日航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書各1份、查獲現場暨扣案物外觀照片14張在卷可考（見偵卷第14頁、第19至20頁、第86頁、第89頁、第38至41頁），另有第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計0.1990公克，原判決第3頁倒數第6行海洛因數量誤載為1包、第4頁倒數第10行驗餘淨重誤載為0.6028公克，均應予以更正）、第二級毒品甲基安非他命3包（其中2包驗餘淨重合計0.6028公克、1包驗餘淨重0.2738公克，原判決第4頁倒數第9行有關驗餘淨重誤載為0.1990公克、0.2738公克，亦應予以更正）扣案為佐，足認被告之自白與事實相符，認定被告確於104年3月8日下午6時許，在苗栗縣後龍鎮某處，將海洛因及甲基安非他命混合後摻水同時置入注射針筒內，以靜脈注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
⒉並說明被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下
稱士林地院）以88年度毒聲字第124號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1267號為不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經士林地院以88年度毒聲字第838號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3752號、第5456號為不起訴處分確定。又於第二次觀察、勒戒執行完畢後5年內即89年間因施用毒品案件，經士林地院以89年度毒聲字第1073號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年6月12日停止處分出監，所餘戒治期間付保護管束，於90年9月4日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢；刑事責任部分，則經士林地院以89年度士簡字第304號判決判處有期徒刑4月確定，復於又於第二次觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內即90年間，因施用毒品案件，經士林地院以90年度訴字第437號判決判處有期徒刑7月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是以被告此次施用毒品犯行，並非毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，揆諸最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨，即應由檢察官依法追訴。認定被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。
又被告為供施用前、後而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。另被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，檢察官認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命應分論併罰，公訴意旨容有誤會。
⒊並以被告前㈠於97年間，因贓物案件，經士林地院以97年
度士簡字第1841號判決判處有期徒刑3月確定；㈡復於97年間，因施用毒品案件，經士林地院以97年度訴字第311號判決判處有期徒刑10月確定；㈢又於97年間，因施用毒品案件，經士林地院以97年度訴字第360號判決處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年，並經本院97年度上訴字第2886號判決、最高法院97年度台上字第6010號判決均駁回上訴確定；㈣再於97年間，因施用毒品案件，經士林地院以97年度審訴字第289號判決判處有期徒刑10月確定。上開數罪刑，經士林地院以98年度聲字第253號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定。嗣被告又於㈤98年間，因施用毒品案件，經士林地院98年度審訴字第241號判決判處有期徒刑10月確定；㈥另於98年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院98年度訴字第631號判決判處有期徒刑4月確定；㈦再於98年間，因施用毒品案件，經士林地院98年度審易字第1159號判決判處有期徒刑6月，並經本院98年度上易字第2172號判決駁回上訴確定。上開㈤至㈦之數罪刑，經本院以98年度聲字第3488號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，與前揭㈠有期徒刑3月部分、㈡至㈣應執行有期徒刑2年3月部分接續執行，於101年6月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於101年12月31日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。是被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。及因本案查獲經過，乃警方在車內及乘客 蔡羽姍 皮包內搜索扣得上開海洛因2包、甲基安非他命3包等物，因而查知被告涉嫌本件施用毒品或持有毒品犯行，堪認被告於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有施用毒品之犯罪事實，故未符合刑法第62條前段自首之要件等情，量處有期徒刑1年2月。經核原審認事用法俱無違誤。
（二）上訴人即被告上訴意旨僅以：被告對所犯均坦承不諱，雖非自首但亦簽有自願受搜索同意書，足見被告已有悔過之心。施用毒品之人兼有病患屬性，而被告係身心障礙重度患者、持有身心障礙卡，又有一嬰兒需撫養、妻子現又懷有身孕，父親亦為持有殘障卡之殘障者。被告已知施用毒品是不好的行為，執行完畢後必會尋求醫院治療戒除毒癮，不再戕害自身健康，並將家庭照顧好。懇請體諒被告身心障礙、父親殘障，又有新生兒及懷孕妻子需扶養照顧，於情、理、法給被告再次機會，量處較輕之刑云云。
（三）按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原審於量刑時，已依刑法第57條規定敘明：「審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察勒戒、強制戒治治療程式及有期徒刑執行程式後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程式及刑罰執行程式，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，復同時施用兩種毒品，顯見其深陷毒害無法自拔，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，及其犯罪之動機、目的、所生危害、高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處有期徒刑1年2月」等情，業就量刑刑度詳為審酌並說明其理由，核其既未逾越法定刑度，復無濫用自由之裁量權限，是原審判決形式上觀察並無違誤，所為量刑亦屬允當。上訴意旨所稱被告係重度身心障礙並持有身心障礙卡云云，並未提出相關之證據，已難遽認為真，且綜觀被告警詢、偵察及原審之供述，亦未曾提及上情（見偵卷第5至7頁、原審卷第58至62頁、第64至68頁），是不能認原判決未審酌被告上開主張有何不當之處，此外被告亦未具體指摘原判決關於認定事實、適用法律及量刑等事項，究竟有何違法或不當之具體情形，僅徒以其個人家庭因素及原審業經審酌之坦承犯行等情，請求改為較輕之量刑，揆諸上開說明，本件上訴未敘述具體理由，屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年9月1日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國104年9月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。