臺灣高等法院104年度上訴字第1611號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1611號刑事判決

裁判日期：民國104年09月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1611號上訴人即被告 余政賢 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第154號，中華民國104年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第236號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨）。
二、原判決意旨略以：
（一）前案及施用毒品紀錄：
１、上訴人即被告余政賢（下稱被告）前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年1月27日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第408號為不起訴處分確定；復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品案件，再經本院裁定送觀察勒戒，亦認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月5日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第822號為不起訴處分確定。
２、復因多次以注射針筒施打海洛因而再犯施用第一級毒品案件，分別經：⑴原審以92年度訴字第172號判決判處有期徒刑6月確定；⑵臺灣士林地方法院以93年度訴字第333號判決判處有期徒刑8月確定；⑶本院以94年度上訴字第3850號判決判處有期徒刑1年2月確定；⑷原審以95年度訴字第251號判決判處有期徒刑1年2月確定；嗣並分別執行完畢。
３、又因犯：⑴搶奪案件，經原審以97年度訴字第992號判決判處有期徒刑8月確定；⑵施用第一級毒品案件，經原審以97年度訴字第1494號判決判處有期徒刑7月（共5罪），應執行有期徒刑1年10月確定；⑶竊盜案件，經原審以97年度基簡字第1085號判決判處有期徒刑3月確定；⑷詐欺案件，經原審以97年度基簡字第1269號判決判處有期徒刑3月確定；⑸施用第一級毒品案件，經原審以97年度訴字第1677號判決判處有期徒刑7月確定；⑹竊盜案件，經原審以98年度基簡字第164號判決判處有期徒刑4月確定；⑺施用第一級毒品案件，經原審以97年度訴字第1952號判決判處有期徒刑8月確定。前開⑴、⑵、⑶、⑷、⑸等5案，經原審以98年度聲字第494號裁定應執行有期徒刑3年4月確定；⑹、⑺等案，則經原審以98年度聲字第495號裁定應執行有期徒刑10月確定；被告於97年11月17日先入監執行⑴、⑵、⑶、⑷、⑸等案之應執行刑，於101年3月16日執行完畢（構成累犯）；並自101年3月17日起接續執行
⑹、⑺2案之應執行刑，於101年3月20日縮短刑期假釋交付保護管束出獄，101年12月9日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（構成累犯）。
（二）前揭犯罪事實，業據被告於原審準備、審理程序時均坦承在卷；且被告為警所採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）及甲基安非他命陽性反應，此有該公司103年12月3日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、基隆市警察局第二分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙在卷可稽，足認被告上開自白屬實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
（三）被告曾受如上開所載之刑案前科及徒刑執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察勒戒及強制戒治處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；又被告明知施用海洛因工具之玻璃球內，有剩餘甲基安非他命粉末，仍將海洛因摻入，而混合後一起燒烤施用，且施用後鑑驗出尿液中甲基安非他命含量閾值，每公升仍有784毫克之多，已超出甲基安非他命陽性檢驗值500ng/ml，是本次雖將海洛因與甲基安非他命同時混摻施用，而僅論以較重之一罪，然其施用毒品種類究非單一，非如其先前僅以注射針筒施打單一毒品海洛因；兼衡其除有多次施用毒品之前科記錄外，另有侵占、搶奪、竊盜、詐欺等犯罪紀錄，素行非屬良好；惟其就本件犯行於原審準備、審理程序時均坦承犯行；又其施用毒品係戕害其個人身心健康，對他人亦未構成實害，反社會性之程度較低，及犯罪手段平和等情，兼衡其學歷（高職畢業）、職業（商）、經濟（小康）等智識、經濟、生活一切情狀，量處有期徒刑9月，以資警惕等語。
三、被告上訴意旨略以：被告自101年3月20日假釋出監後，迅速投入職場工作，穩定工作1年半期間，遭逢母親罹癌，迫不得已而辭去工作。直到申請外傭代替照料母親生活起居，被告再找到工作，但上班不到1個月，雇主以被告有前科紀錄為由開除，被告工作受挫，生活失去重心，才再次接觸毒品。在不到3個月之時間內，遭警方查獲4次毒品案件，被告十分懊悔，瞭解事態嚴重性，自費去署立基隆醫院報名接受美沙冬治療，生活也慢慢恢復正常。然被告父親於104年5月26日經診斷罹患胰臟癌及嚴重黃疸阻塞，被告身為家中獨子，母親臥病在床多年，父親情況危急，被告即立刻安排父親轉院開刀治療事宜，請法官斟酌被告家中現況，能從輕量刑，並給予緩刑、緩起訴處分之機會云云。
四、惟查，刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照）。原判決就被告所犯施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑9月，已於判決理由中衡酌刑法第57條之事由，就被告所犯本件施用第一級毒品罪之情狀說明其量刑審酌之根據，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍，或濫用權限之違法情事。次按，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。而緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，法院行使此項裁量職權時，倘於法定範圍之內為之，又無顯然濫權情形，即無違法可指（最高法院101年度臺上字第5844號刑事判決意旨參照）。原審參諸被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察勒戒、強制戒治處分及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品，又本次係將海洛因與甲基安非他命同時混合施用，其施用毒品種類並非單一，兼衡其前曾有多次施用毒品紀錄，另有侵占、搶奪、竊盜、詐欺等犯罪紀錄，併衡酌被告之犯後態度等情狀，認被告無悛悔實據，不合於緩刑要件，而未為緩刑之諭知，乃屬裁量權之適法行使，核無濫權情形，要無違法或不當可言。又緩起訴核屬檢察官之職權，案件是否起訴應由檢察官斟酌一切情事決定，非法院得以處理之事項，本件既經檢察官提起公訴，法院僅能依法審理並加以裁判，無從另為緩起訴之處分。本件被告提起上訴，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之具體事由，徒以前開自身及家庭因素為由，請求從輕量刑、宣告緩刑或另為緩起訴處分，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定，其上訴自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年9月1日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳坤地法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國104年9月2日