裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴緝字第617號刑事判決
裁判日期：民國111年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴緝字第617號上訴人即被告 許林順 選任辯護人 蘇書峰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度訴字第529號中華民國106年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105年度偵字第2991號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1暨定應執行刑部分，均撤銷。
許林順犯附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1所示之刑。
未扣案0000000000號行動電話（含sim卡），沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他部分上訴駁回。（附表一編號2、3部分）上開撤銷改判所處之有期徒刑及上訴駁回所處之有期徒刑，應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、許林順（綽號『 炎仔 』）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號1所示之時間、地點，以0000000000號行動電話聯繫友人 邱文志 ，待邱文志抵至許林順住處後，無償轉讓禁藥甲基安非他命少許供邱文志。
二、另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號2至3所示之時間、地點，以0000000000號行動電話聯繫毒品交易（內容詳附表一通訊監察譯文），聯絡編號2購毒者即身分不詳之『長腳仔』（經由邱文志聯絡並載至現場）、編號3購毒者邱文志，抵達其住處，將前開附表一編號2、3所示甲基安非他命數量交付前開購毒者，並收取價金。
理由
一、原判決附表二判處轉讓禁藥部分，經被告許林順於本院具狀撤回上訴在卷，不在本院審理範圍。又本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，經當事人於本院同意作為證據使用，該等證據作成，又無違法或不當取證，證明力亦無過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力。
二、犯罪事實一部分（附表一編號1）
(一)訊據被告於警偵中供稱：不確定這次有無請邱文志安非他命（警卷第5頁、偵卷第26頁），未否認無償轉讓之事；嗣於原審及本院審理中自白犯行；核與證人邱文志於提示附表一編號1通訊監察譯文後，結證有自被告拿到安非他命後施用等語相符（偵卷第22頁），並有附表一編號1通訊監察譯文在卷，與前開自白互為補強。
(二)至於檢察官雖以證人邱文志於警偵證述該次係販賣交易毒品之證述及前開通訊監察譯文等，訴追被告販賣第二級毒品犯行云云；惟被告否認犯行，且前開通訊監察譯文內容，僅提及邱文志電話告知被告以「 董仔 ，小的到了，多些給小弟嘿」等語，至多僅能證明邱文志向被告索取毒品，依社會通念，尚不足據為辨明交易毒品之資訊或暗語；被告又自白前開對話內容，係無償轉讓毒品，佐諸被告平時確有無償贈與邱文志毒品施用之情形，已如原判決附表二所示，業經判決確定，自不能僅憑邱文志之單一指證，逕認此欠缺交易暗語之對話係交易毒品表示足以補強，公訴人訴追販賣犯行，尚不能嚴格證明；然被告自白轉讓則有補強證據可佐，本於證據法則，僅能認定其轉讓犯行，此部分應依法論科。
三、犯罪事實二部分（附表一編號2、3）訊據被告固坦承於前開時、地交付甲基安非他命予前開之人，惟否認販毒犯行，辯稱： 伊均 係無償轉讓云云；辯護人並辯稱：自譯文看不出有交易成功，且自譯文提及「那你一千今天要給我嗎」、「錢什麼時候方便給我，有點急用」等語，可見當時證人確有欠被告錢，可能見面是要還錢給被告，而非販賣云云；惟查：
(一)被告於前開時、地與證人邱文志、「長腳仔」（經由邱文志載至現場）見面交付之甲基安非他命，各係販賣500元乙情，除被告供承授受交付前開數量甲基安非他命予前開之人外（本院卷第236頁），就授受毒品之原因，經檢察官提示附表所示通訊監察譯文後，迭經證人邱文志具結指證：104年11月14日下午5時51分之通訊監察譯文，是綽號『長腳仔』到我家，因為第二級毒品甲基安非他命不夠施用，叫伊再向被告購買，因此下午5時許，伊搭載綽號『長腳仔』之人至被告住處，由綽號『長腳仔』交付500元予被告，被告交付價值500元之第二級毒品甲基安非他命予綽號『長腳仔』之人。104年11月16日上午8時30分、8時31分、8時35分、9時2分、9時8分之通訊監察譯文，係伊與被告聯繫購買毒品，伊駕駛上開自用小客車找綽號「 阿順仔 」之朋友拿取500元，再到被告家中，交付500元予被告，被告交付1小包第二級毒品甲基安非他命給伊，伊係幫綽號「阿順仔」向被告購買毒品等語（參偵卷第21至23頁）；另於原審結證稱：104年11月14日第1次是被告請 伊施 用，同日綽號『長腳仔』之人拿500元給伊交付給被告；104年11月16日交付被告500元，拿到的毒品數量差不多是500元的量等語（原審卷第138至141頁），互核相符。
(二)前開指證並有附表一編號2、3所示通訊監察譯文可佐；核諸附表一編號2通訊監察譯文：邱文志對被告告以「朋友先處理【五】給我朋友好嗎?他錢拿給我了，先處理一下吧！」等暗語（警卷第36頁），顯係以此暗語表示其欲攜同籌得金錢之友人帶錢前往被告處購毒、交易價量為500元，適與邱文志前開證稱攜同友人「長腳仔」前往購毒500元之語相符。另核諸附表一編號3通訊監察譯文，被告（A）與邱文志（B）對話；「B：人在那裡，我朋友等等要，你那有吧」、「
A：多少」、「B:沒有啦，去跟人家拿錢，快到你家了」、「A:哦，好啦；你弄【500】啦，要多一點嘿」等對話暗語，均表明已籌得金錢價金之邱文志欲向被告購毒500元轉賣友人之情；而均得自前該通話中足以確認談論或憑以辨別明白其等有交易毒品資訊之事實，供以補強證明證人邱文志證述，互核足認被告上開時、地販賣甲基安非他命，確屬無疑。
(三)邱文志介紹籌得金錢之友人前往購毒或自行籌得錢後欲前往購毒轉賣友人，均係販毒交易，不論被告對邱文志攜來至「長腳仔」交付毒品，或交付邱文志毒品，均係販賣之目的而為毒品交付及金錢授受，是見係出於販售牟利之意圖至明。
(四)辯護人雖以前詞置辯，且證人邱文志雖於原審結證時初改稱：附表一編號2至3都是拿錢還給被告，並沒有向他買毒品云云（原審卷第118頁）；惟嗣經提示偵查中證述及通訊監察譯文詰問後，改稱：（編號2譯文）並非拿錢給被告，係帶朋友去找被告、朋友要賒帳、被告不讓他欠（原審卷第119、120頁）、或改稱：（編號3譯文部分）我問許林順說他那邊有500元的東西否，東西是指安非他命，是要跟他買（原審卷第121頁），與偵查中之指證一致，且證人邱文志於偵查中結證稱：伊與被告間並無債務糾紛等語（偵卷第21頁背面），在在足認其原審結證之初所稱均是還錢給被告云云，係迴護被告之詞，不足採信，應以指證被告販賣甲基安非他命之陳述較為可採，被告及辯護人前開所辯並無足採；綜上，前開二次販賣犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑
(一)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部明令公告列入禁藥管理，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」為重；且無證據證明有毒品危害防制條例第8條第6項之轉讓第二級毒品達法定加重數量標準以上（即淨重達10公克以上)，另本案亦無證據證明有同條例第9條加重情形，本於重法優於輕法，應優先適用前開藥事法規定。核被告附表一編號1所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，經當庭踐行告知轉讓罪名，並調查證據、辯論，應變更起訴法條。至於轉讓前持有禁藥之低度行為，為藥事法不罰，不予論罪。被告於警偵中並未自白轉讓，無從依毒品危害防制條例自白規定減刑，併敘明之。
(二)被告附表一編號2、3行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年7月15日修正生效施行；將法定刑自「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑、得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較結果，修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前規定。核被告就附表一編號2、3所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。販賣前持有前開毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告上開附表一編號1至3各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)按販賣第二級毒品罪科處七年以上有期徒刑重刑，旨在考量販毒與運輸、製造及意圖製造而栽種等易於流毒廣泛犯行，具相類似危害，而設特別法嚴禁毒害（立法理由參照）；惟被告前開販毒，係受吸毒者請託，且本身亦為有長期毒癮，迭因施用毒品案件，屢經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷；其久為毒癮箝制，偶然販賣少量毒品予吸毒同儕，牟取微利，乃病患型毒販，其惡性情節，較諸大量或長期販賣之毒販迥異；倘處以前開重刑，衡其個案犯行，在客觀上顯足以引起一般同情，宣告最低度刑猶嫌過重，爰就販賣部分，依刑法第59條規定酌減其刑。
五、上訴說明
(一)原判決認被告附表一編號1之販賣犯行明確，而予論罪科刑及就未扣案販毒所用行動電話沒收等旨，固非無見。惟查：被告始終否認販賣，原判決所採憑該部分通訊監察譯文內容，僅止於證明邱文志有於所載時間通話相約至被告處並索取毒品，尚無從由該次通話中俾以確認其2人當日有談論或憑以辨別明白其等有交易毒品資訊之事實，原判決據該譯文用於補強證明邱文志證述，尚不能嚴格證明，原判決採證，容有違誤；被告雖上訴否認販賣，承認轉讓，非無可採，此部分上訴有理由，前開部分均應撤銷改判；定執行刑失所附麗，併予撤銷。
(二)上開附表一編號1撤銷部分，爰審酌被告明知甲基安非他命對身體健康之危害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案轉讓犯行，戕害他人身心健康，雖迄審理中始承認，態度尚可；兼衡其自陳之智識程度、工作及收入，家庭狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑；未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為被告所持用，供被告犯本案附表一編號1轉讓犯行所用，有該部分譯文可佐，爰依刑法第38條第2項、第4項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)原審以被告附表一編號2、3部分犯行明確，適用前開規定，論以販賣第二級毒品罪，復審酌販賣毒品對購毒者身心戕害甚鉅、且助長毒品流通、對治安造成潛在危害，及犯後否認之態度，販賣之數量及金額非鉅、惡性非重，暨其犯罪動機、目的，兼衡素行、教育程度、家庭狀況等一切情狀，均量處有期徒刑3年10月；併敘明扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為各犯販毒所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，及依刑法第38條第4項宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；暨未扣案販賣第三級毒品所得各500元，均依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額等旨；揆其認事用法無誤，依法量刑、宣告沒收，亦屬妥適。被告上訴意旨否認販賣，以前詞置辯，均無可採，業如前述，其以此指摘原判決此部分不當為無理由，應予駁回。
(四)上開撤銷改判所處之有期徒刑及上訴駁回所處之有期徒刑，爰審酌前開各罪規範目的、法定刑度、各行為彼此間之偶發性程度、與其前案紀錄關聯性、各行為所侵害法益之加重效應、罪數所反映之被告病患型毒販人格特性與犯罪傾向、轉讓次數1次且數量微少、販賣次數2次且所得僅1000元、暨社會對此類型犯罪處罰之期待等，定其應執行刑如主文所示。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第300條，判決如主文。本案經檢察官江金星提起公訴，檢察官陳昱旗於本院到庭執行職務。
中華民國111年7月21日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官翁世容法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國111年7月21日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【為便利與原判決對照，援用原判決附表編號】附表一：
編號購毒者時間通訊監察譯文論罪科刑主文地點交易金額1邱文志104年11月10日18時48分許A:0000-000000（許林順）B:0000-000000（邱文志）104年11月10日18:48:54B:董仔，小的到了，多些給小弟嘿（警卷第35頁反）本院主文：許林順轉讓禁藥，處有期徒刑柒月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○○00○00號門口新台幣900元2身分不詳綽號『長腳仔』男子）104年11月14日17時51分許A:0000-000000（許林順）B:0000-000000（邱文志）104年11月14日17:51:47B:朋友先處理【五】給我朋友好嗎?他錢拿給我了，先處理一下吧！（警卷第36頁）原審主文：許林順販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○○00○00號新台幣500元3邱文志104年11月16日9時8分許A:0000-000000（許林順）B:0000-000000（邱文志）104年11月16日08：30：57B：人在那裡，我朋友等等要，你那有吧104年11月16日08：31：48A：多少104年11月16日08：35：19B:也有五百或一張，這次要多給啊！上次那連賺也沒賺，等拿到錢到你家在跟你說104年11月16日09:02:06B:喂A:喂，你在哪裡B:沒有啦，去跟人家拿錢，快到你家了A:哦，好啦；你弄【500】啦，要多一點嘿A:好啦104年11月16日09:08:53B：到了（警卷第36頁反）原審主文：許林順販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○○00○00號門口新台幣500元附表二：
編號時間地點原審主文1104年11月7日17時17分許嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○0號之00客廳內許林順犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。2104年11月14日14時1分許嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○○00○00號許林順犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。