裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第1408號刑事判決
裁判日期：民國96年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第1408號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第530號中華民國96年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第719號，併辦：96毒偵字第3086、3343號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認定之事實、理由及論罪並無不當，並引用第一審判決書記載之事實、理由、證據及論罪等記載（如附件）。
二、原審對被告論罪科刑，本非無見，惟為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為毒品危害防制條例第10條第2項之罪，而宣告之有期徒刑未逾1年6月，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合，檢察官提起上訴移送併辦，固無理由（詳後論述），惟原審判決既未及適用中華民國96年罪犯減刑條例，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次前科，素行非佳，且因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治、入監執行，仍施用毒品不輟，且其於95年12月30日出監，於96年1月1日即為本件施用毒品犯行，顯無悔改之意，本件經原審多次傳拘均不到庭，犯後態度欠佳，惟其在原審尚知坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例規定減其刑期二分之一後，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、上訴人即臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3086、3343號移送併辦意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於96年5月9日18時許及96年6月2日16時許，分別在彰化縣○○鎮○○路旁及彰化縣○○鎮○○路樹林邊，以將甲基安非他命置於玻璃管燒烤，吸食煙霧之方式，接連施用第二級毒品甲基安非他命2次。 嗣先 於96年5月9日23時50分許，在彰化縣○村鄉○○村○○路○段○巷旁（龍斌釣蝦場），為警盤查查獲；復於96年6月4日15時50分許，在彰化縣大村鄉美港村美港橫巷1號前，為警盤查查獲。上揭2次查獲後，經採集其尿液送驗，結果均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，且認其施用毒品具有成癮性，必然是反覆為之，因認被告上開多次施用第二級毒品犯行與前揭論罪科刑業經起訴之施用第二級毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，應上訴移送本院併案審理等語。惟查：
㈠、施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用者必定持續不斷地施用毒品。本件併案部分，被告於96年5月9日、96年6月4日被查獲後，經採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，固有尿液檢驗報告可證。然上開尿液檢驗報告，僅能證明被告於該二次被查獲前四日內，有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，尚難憑以證明被告於此段時間以外之其他時間內，有持續不斷地施用第二級毒品甲基安非他命。
㈡、刑法第56條連續犯之規定業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是縱使驗尿結果可得證明被告於96年5月9日、96年6月4日被查獲前四日內有施用第二級毒品犯行，檢察官認與被告於96年1月5日被查獲前之施用毒品行為（即被告於95年1月1日15時施用第二級毒品甲基安非他命有罪部分），有集合犯之實質上一罪關係，自有誤會。
㈢、綜上所述，檢察官移送併辦之事實與被告經論罪科刑之犯行，非屬集合犯之實質上一罪，自無裁判上一罪之關係，無從併案審理，是檢察官認此部分與本案有集合犯之實質上一罪關係而聲請併辦，自有誤會，應檢還檢察官依法處理。
四、又被告受合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決如前。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月13日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官柯孟伶中華民國96年9月13日