裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第1491號刑事判決
裁判日期：民國96年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第1491號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第431號中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第791號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○前於民國89年間，因施用毒品案件，由檢察官聲請裁定強制戒治並提起公訴，強制戒治部分於90年2月12日停止戒治付保護管束出監，至同年8月16日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，另經臺灣彰化地方法院以89年度易字第1193號判決判處有期徒刑1年2月確定，於91年8月19日假釋付保護管束，並於92年1月17日縮刑期滿未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢；又於92年間因施用毒品案件，經同院以92年度易字第1241號判決判處有期徒刑9月，並經本院以93年度上易字第264號判決駁回上訴確定；再於93年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度易字第921號判決判處有期徒刑10月確定，上開2罪刑經接續執行，於95年1月27日假釋付保護管束，並於95年2月20日縮刑期滿未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢。詎不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年1月1日7時許，在其位於彰化縣彰化市○○街○○巷○號住所，以將甲基安非他命置於錫箔紙上點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月4日11時40分許，因警方辦理列管毒品人口定期調驗而採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○坦承上開犯罪事實不諱，且經警採集其尿液送詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，呈施用甲基安非他命陽性反應，此有該公司之濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽（見偵卷第5頁），足認被告之自白與事實相符。再被告前於89年間曾因施用毒品案件，經檢察官聲請原審法院裁定強制戒治，於90年8月16日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，又於92年間因施用毒品案件，經原審法院以92年度易字第1241號判決判處有期徒刑9月，並經本院以93年度上易字第264號判決駁回上訴確定；再於93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度易字第921號判決判處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、入出監資料表各1份在卷可稽，足認被告於89年間初犯施用毒品犯行，於90年8月16日經強制戒治期滿後，並於5年內即於92年間、93年間先後又犯施用毒品犯行。
二、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第296號判決意旨參照）。本件被告於90年8月16日因犯施用毒品犯行，經強制戒治期滿獲釋，既曾於5年內即92、93年間再犯施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於92年間因施用毒品案件，經原審法院以92年度易字第1241號判決判處有期徒刑9月，並經本院以93年度上易字第264號判決駁回上訴確定；再於
93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度易字第921號判決判處有期徒刑10月確定，上開2罪刑經接續執行，於95年1月27日假釋付保護管束，並於95年2月20日縮刑期滿未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年內故意再犯本案之罪，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審對被告論罪科刑，本非無據，惟為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合，被告不服原判決之量刑而提起上訴，固無理由，惟原審既未及適用中華民國96年罪犯減刑條例，容有未合，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，曾經強制戒治執行完畢後，不知戒除劣行，又多次施用毒品，經法院判處罪刑在案後，猶犯本案施用毒品罪，一再戕害自己身心健康，無視國家為維護人民身心健康所挹注之資力，亦未見有何戒絕毒品之決心，惟其於犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆，並減其刑期2分之1，用啟自新。
五、按「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準」，中華民國96年罪犯減刑條例第9條定有明文，查本件被告所犯之罪，經減刑為有期徒刑6月，揆諸前揭法文意旨，自應由本院於為減刑裁判時，併依刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金折算之標準。
六、至臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第2608號併案意旨認被告基於施用第二級毒品之犯意，於96年3月31日或前4日內某日時，在不詳地點，施用甲基安非他命1次，因認被告此部分所涉毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，與前揭起訴成罪部分為集合犯，係實質上一罪云云。惟按因刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，惟施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。故多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。檢察官併案意旨尚有未洽，本院無從併予審究，應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月13日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官凃瑞芳中華民國96年9月13日