裁判字號：最高法院106年台上字第1688號民事裁定
裁判日期：民國106年06月28日
裁判案由：請求離婚等再審
最高法院民事裁定一○六年度台上字第一六八八號上訴人余○安訴訟代理人 余昇峯 律師被上訴人王○珠（原名余○○珠）訴訟代理人 林珪嬪 律師上列當事人間請求離婚等再審事件，上訴人對於中華民國一○五年一月五日台灣高等法院第二審判決（一○四年度家上字第二二號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。上開規定，依家事事件法第五十一條規定，於家事訴訟事件準用之。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審認定前訴訟程序台灣新北地方法院一○一年度婚字第三○五號確定判決（下稱原確定判決），因上訴人應為送達之處所不明，前經被上訴人聲請准為公示送達後，乃由該法院依職權為公示送達，於民國一○一年十月十六日黏貼公告處，於翌日即同年十月十七日發生送達效力，並於一○一年十一月七日確定。上訴人迄一○三年五月十六日始追加主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由，已逾三十日之不變期間，顯非合法。被上訴人於前訴訟程序係主張上訴人自九十一年間即離家出走，拒不履行夫妻同居義務，兩造分居已逾十年，訴請法院判決離婚及分配剩餘財產。該訴訟進行期間（一○一年二月十日至同年十月十六日），上訴人之戶籍均設在新北市○○區○○街○○巷○○○號，被上訴人亦未隱瞞兩造婚後購買之台南市○○區○○路○○○巷○弄○○號房地（下稱○○房地）；上訴人所舉證據，不足證明被上訴人明知上訴人離家後確住在○○房地，卻故指為所在不明而與涉訟。至上訴人指稱被上訴人知其手機號碼，竟未向法院陳明以供聯繫，核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之要件不合。上訴人所提郵政跨行匯款申請書、無摺存款存款人收執聯及醫療院所函覆之病歷資料，或非屬前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，或為其於一○一年十二月二十六日、一○三年二月二十七日即已知悉，迄一○三年五月十六日始執以追加主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，亦逾三十日之不變期間，亦不合法等取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末按提起民事再審之訴，應於三十日之不變期間內為之，民事訴訟法第五百條第一項定有明文。當事人以有同法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾三十日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第五百條第二項但書再審理由知悉在後之適用。又公示送達無論應受送達人已否知悉及何時知悉，均於同法第一百五十二條所定發生效力之日視為已有送達。上訴論旨，謂原確定判決之送達，係以公示送達方式為之，伊事實上未收受該判決，無從知悉判決理由，應自伊於一○二年一月二日申辦戶籍登記知悉該判決時起算三十日之不變期間，不無誤會，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依家事事件法第五十一條，民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國一○六年六月二十八日
最高法院民事第八庭
審判長法官王仁貴
法官滕允潔法官李寶堂法官蘇芹英法官陳駿璧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年七月十日