裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第222號刑事判決
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第222號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告施國欽上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易緝字第128號中華民國104年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第11797、13706、17833號；移送併辦案號：同署103年度偵字第24389號、104年度偵字第8057號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由；詳言之，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法（最高法院103年度臺上字第1776號判決意旨參照），俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決要旨參照）。是在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度臺上字第2615號、100年度臺上字第1264號、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。
二、本件檢察官上訴意旨略以：被告施國欽明知其所持有之五行仙果、五行珍珠、五行仙果山蓮等每罐成本約新臺幣（下同）l60元至200元，且未具有治療腫瘤之療效，竟於96年11月
6日向告訴人 徐麗絲 謊稱其經營之「慈航天下企業有限公司」址設臺中市○區○○路○○號11樓之1，下稱慈航公司）販售之上開五行仙果可治疑難雜症，購買1組11瓶【即五行仙果（金）、（木)、（水）、（火）、（土）+五行仙果山蓮等】，並可終生免費使用烤箱，烤箱可治腫瘤云云，致告訴人陷於錯誤，先於96年11月7日支付10,000元，再於96年12月14日支付32,800元，共計支付42,800元。嗣後告訴人依照被告所言服用五行仙果、五行仙果山蓮及使用烤箱後，不但毫無療效，腫瘤且更加增生，始知受騙，依此，被告明知告訴人已生腫瘤，如未即時治療，病情會自然加重，卻意圖為自己所有而詐騙告訴人錢財，不但使告訴人損失鉅額金錢，且延誤治療致腫瘤增生，其嚴重侵害告訴人之身體健康，惡性深重可見一斑，甚且，被告就詐欺犯行初始還否認，且迄今仍未與告訴人和解，其態度亦屬不佳。原審僅判處被告有期徒刑3月，量刑實屬過輕而有違反比例原則及公平原則之情事等語。
三、經查：
(一)檢察官因不服地方法院之第一審判決，於105年1月11日向原審法院提起上訴及上訴理由，惟依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
(二)原審認定被告施國欽於96年間委由 張利興 以不明成份委託迪弘公司之負責人 陳誠信 打錠或製成粉末後，製成標榜之五行仙果（金）、（水）、（火）等三種成品，再由張利興以低價販售予施國欽對外銷售。被告意圖為自己不法之所有，明知上開五行仙果（金）、（水）、（火）等三種成品均未含有所標示之中藥成份，竟在五行仙果（金）包裝上標示含中藥材「橘皮、生薑」等，在五行仙果（水）包裝上標示含中藥材「黃耆、川芎、人參」，在五行仙果（火）包裝上標示含中藥材「黃耆、天麻、人參」等，用以詐騙消費者。嗣告訴人徐麗絲因患有腫瘤向被告求醫，被告明知上開五行仙果、五行珍珠、五行仙果山蓮等每罐成本約1百元至2百元，且未具有治療腫瘤之療效，於96年11月6日向告訴人謊稱，其經營之「慈航公司」所販售之上開五行仙果可治疑難雜症，購買1組11瓶，並可終生免費使用烤箱，烤箱可治腫瘤等云云，致告訴人陷於錯誤先於96年11月7日支付10,000元，再於96年12月14日支付32,800元，共計支付42,800元。嗣後告訴人依照被告所言服用五行仙果、五行仙果山蓮及使用烤箱，均無療效，腫瘤更加增生，始知受騙等情，業經被告坦承不諱，核與告訴人徐麗絲之指訴情節大致相符，復有行政院衛生福利部食品藥物管理署103年1月27日FDA研字第0000000000號函及檢驗報告書、行政院衛生福利部103年2月11日衛部中字第0000000000號函、告訴人之衛生福利部臺中醫院診斷證明書、告訴人之臺中榮民總醫院診斷證明書、慈航天下收據、統一發票在卷可佐，並經原審調取被告另案涉犯之臺灣高雄地方法院101年度易字第659號、臺灣高等法院高雄分院102年上易字第317號詐欺案件全卷佐證，足見被告之自白與事實相符，被告犯行堪以認定。是核原審判決詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。
(三)檢察官上訴意旨認被告嚴重侵害告訴人身體健康，惡性深重，迄今仍未與告訴人和解，原審量刑過輕，有違比例原則及公平原則等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。
查原審判決理由已審酌被告以慈航公司為招牌，利用告訴人徐麗絲因病求醫急於治癒之機會，明知慈航公司出產之五行仙果等商品僅具食品效果，且五行仙果（金）、（水）、（火）等商品未含有橘皮、生薑、黃耆、川芎、人參、天麻等中藥成分，對告訴人誆稱服用五行仙果等商品搭配三溫暖烤箱使用，具有治癒疾病之療效，致告訴人信以為真而交付金錢購買五行仙果等商品，使告訴人未以正常醫學管道尋求醫治，考量被告詐騙告訴人之金額為42,800元，被告初始否認犯罪最終坦承犯行之犯後態度，尚未賠償告訴人之損失等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。從而，原判決就如何量定被告詐欺取財宣告刑之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。則檢察官上訴意旨所指，係就原審業已說明審酌事項再為爭執，僅稱原審量刑過輕，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由，或原審量刑有何違背比例及公平原則等足以影響判決本旨之不當或違法，或濫用裁量權，或不適用法則之情形，並無一語涉及，自非屬得上訴第二審之具體理由。
(四)至於檢察官於上訴理由中，將告訴人請求上訴意旨一併引用作為上訴理由，而告訴人請求上訴意旨中，除了與檢察官相同指稱原審量刑過輕部分，本院前已論述外，亦提出被告冒充醫生有違反醫師法情事，另被告販賣假藥和危安食品，有違反藥事法和食品安全法情形；以及被告對告訴人做不當的治療，是蓄意謀殺等語。惟查告訴人上開所指稱之內容，並非檢察官起訴之範圍，本院自無法置喙，告訴人執此部分加以爭執，自難認係構成撤銷原審判決之具體理由。
四、綜上所述，檢察官提起本件上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年2月24日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官高文崇法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李淑芬中華民國105年2月24日