裁判字號：臺灣高等法院97年上更(二)字第637號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(二)字第637號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴字第768號，中華民國91年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第12483號），提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年捌月。扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹仟零貳點肆捌公克，含包裝袋）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○與 張青華 為朋友關係，均明知甲基安非他命經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得持有、販賣。張青華平日有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，於民國90年6月4日晚上11時50分許，在臺北市○○○路○○○號6樓居所遭警查獲，並扣得甲基安非他命等物（施用毒品部分，業經裁定強制戒治，嗣獲不起訴處分確定在案），經警規勸供出販毒成員，因知悉甲○○為販賣甲基安非他命集團成員之一，遂於90年6月5日凌晨2、3時許，以門號0000000000號行動電話與非甲○○所有門號0000000000號行動電話聯絡，佯稱欲購買甲基安非他命，雙方約在張青華上開居所交易，甲○○認有利可圖，遂應允之。旋甲○○單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之意圖，依約攜帶非拾獲之甲基安非他命1包（毛重1,024.33公克，驗餘淨重1,002.48公克，含包裝袋，起訴書誤載為安非他命），前往約定地點進行交易。嗣甲○○於90年6月5日凌晨4時30分許，在臺北市○○○路○○○號6樓門口外，為埋伏之警員查獲而未遂，當場扣得上開甲基安非他命1包、0000000000號行動電話及與本案無涉行動電話4具（侵占遺失物行動電話5具部分，業經判處罰金確定），而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、本件證人張青華於原審所為證述（被告90年5月底說他有1包安非他命。我被查獲時，警察要我供出上游，因不知道「 阿財 」詳細資料，為了警察績效我才說是被告），與其於警詢中所述相左（被告為販賣毒品集團成員之一，其毒品來源充裕）。且張青華於90年6月5日2時、6時許（下稱第1、2次警詢筆錄），製作之警詢筆錄，經本院勘驗第1次警詢筆錄，詢問內容大致與警詢筆錄相同，詢問警員乙○○與張青華間對話自然、連續，警員態度懇切，以一問一答方式完成，並無利用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方式進行。張青華之回應清楚、正常，亦無酒醉或意識不清等情發生，有本院勘驗筆錄存卷可參（本院卷第36至39頁）。又證人乙○○到院證稱：我們查到張青華後，一開始他不願意承認，後來才願意供出上游。待查獲被告後，為了確認被告是否為張青華所指之人，遂再製作第2次警詢筆錄。警詢筆錄均採一問一答方式記錄，並未要求張青華要供出上游，否則移送其女友 王敏惠 （本院卷第71至73頁）。以張青華歷次警詢筆錄均經其核閱筆錄確認無訛後，方簽名蓋指印於其上，且張青華證述：王敏惠於90年6月5日被查獲當時或之前並無吸毒或其他違法情形，復經警於查獲當時，在場5人均有驗尿等語（原審卷第58、62頁），顯然乙○○並無要求張青華供出來源而縱放王敏惠之情，否則，焉有王敏惠為警查獲之際，仍依法定程序採集尿液送鑑定俾便釐清有無施用毒品嫌疑之理，故乙○○所證，堪以採認。從而，張青華於警詢供述之外部附隨環境具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之2規定，張青華之第1、2次警詢筆錄均得作為證據（本件雖繫屬於刑事訴訟法修正之前，然因原審就張青華警詢筆錄未於審判期日，提示該供述證據，並告以要旨，使被告有辯論機會，而踐行合法之調查證據程序，故尚難依修正刑事訴訟法施行法第7條之3規定，認其效力不受影響）。
二、按刑事訴訟法第1百條之1第1項僅規定對於被告之訊問，應全程連續錄音，並未擴及證人於警詢時亦須全程錄音（最高法院98年度台上字第358號判決意旨參照）。本件張青華於警詢中所為被告係販賣甲基安非他命集團成員之一之陳述，並非對於其自己犯罪事實之陳述，性質上非屬自白，故警員製作張青華之警詢筆錄時，依法無須全程錄音。雖乙○○到院證稱：伊製作第1次警詢筆錄已經有錄音，所以，製作第2次警詢筆錄應該也有錄音。惟當時並未規定警詢錄音帶須隨案移送，故保留在分局內。嗣後再請同事找也找不到等語（本院卷第71頁）。而張青華第2次警詢筆錄，確實已無法調閱，有臺北市政府警察局大安分局98年2月12日北市警安分刑字第09830452100號函在卷為憑（本院卷第33頁）。因張青華警詢筆錄並非違背法定程序而取得之證據，究不能因事後第2次警詢筆錄之錄音帶未能尋獲，逕認上開陳述無證據能力。
三、本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），檢察官、被告及公設辯護人均表示無意見（本院第20頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，本件認定事實所引用卷證所有證據，應認均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告對於上開時、地，持有扣案甲基安非他命1包，並經警查獲等事實坦承不諱，惟矢口否認有販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊為計程車司機，扣案甲基安非他命係在計程車上拾獲，因伊不認識警員，而張青華認識，遂拜託張青華將扣案甲基安非他命交予警員作績效。又張青華於警詢筆錄，係警員脅迫移送王敏惠而製作，且前後矛盾，顯然證明力薄弱。末倘乙○○確實聽聞張青華電聯被告購買甲基安非他命，何以張青華筆錄未述及交易細節，益證乙○○證言有瑕疵云云。
二、經查：
(一)上開事實，業經乙○○到庭陳述綦詳，且扣案疑似甲基安非他命1包（原毛重1,024.22公克、驗餘淨重1,002.48公克，含包裝袋），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局90年6月18日刑鑑字第81926號鑑驗通知書1紙附卷可稽（偵卷第78頁），並有該第二級毒品甲基安非他命1包扣案足憑。
(二)乙○○證稱：我們根據線報，張青華居住套房有人在賣毒品，到現場有人開門就衝進去，剛好看到客廳桌上有毒品，將張青華、王敏惠等人帶回警局。張青華一開始不願意承認，經我們勸說，才願意供出販毒成員，遂在警察局打電話給被告佯稱要向被告買毒品，約在張青華居住套房交易，因我在旁邊確實聽到電話內容就是購買毒品，至於詳細內容已記不清楚。之後我們就分2組，1組在套房那邊，1組在警察局。
因張青華描述的人很像被告，且被告提了1個袋子，走到張青華套房門口，好像說要找人，我們就加以逮捕，才發現袋子內有大量甲基安非他命。在查獲被告時，就拿被告手機與張青華手機作比對，看他們通話時間點，確認張青華聯絡購買毒品電話之對象為被告等語（本院卷第71至73頁）。核與張青華證稱：被告與綽號「阿財」共組販毒集團，牟取不法利益，因「阿財」在勒戒所觀察、勒戒中，剩下被告一個人以跑單幫方式販毒維生。我被查獲當時，警察要我供出販毒成員，故我打電話給被告，警察才會在我居所埋伏等語大致相符。以張青華與被告素無仇隙，當無挾怨誣指被告之理，且張青華第1、2次警詢筆錄內容由不知「阿財」聯絡方式轉變為從使用之行動電話查悉被告電話，並加以聯絡等情，與乙○○所證張青華經警曉諭後，方願意據實陳述等過程相仿，且張青華有施用甲基安非他命之經驗，對於甲基安非他命之來源管道，自應了然於心，是其等上開所證，要非虛妄。則張青華遭警查獲後，經警規勸方願意供出販毒成員，而以電話聯絡本有販賣甲基安非他命營利之被告欲購買甲基安非他命，被告始攜帶扣案甲基安非他命到達約定交易地點而遭警查獲等事實無訛。
(三)按證人之證言，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取（最高法院46年度台上字第1155號判例意旨參照）。張青華於第1次警詢筆錄稱：90年6月4日查扣違禁物係「阿財」寄放，他在現場做了2個吸食器後，當場施用查扣之甲基安非他命（張青華案件中被查扣之毒品），就說東西先暫時放我這裡（偵卷第11頁）。於第2次警詢筆錄陳述：我想起來綽號「阿財」男子也有人叫他「 阿賢 」（偵卷第13反面）。然被告為警查獲後，所採尿液經送鑑定結果，呈安非他命陰性反應，有台北市政府警察局大安分局煙毒、麻藥案件尿液委驗單、台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書在卷為憑（偵卷第72、73頁）。足證張青華所稱「阿財」並非被告，而係另有其人，益證被告與「阿財」共組販毒集團，牟取不法利益，並因故被告一個人以跑單幫方式販毒維生之證詞，要非無的放矢。又張青華於第2次警詢筆錄稱：90年6月4日在我居所查扣海洛因、安非他命、分裝袋、磅秤等物品，都是被告留在我那裡。且我曾在同年月3日晚上，在居所向被告購買1兩價值1萬7千元安非他命（偵卷第13反面）。復於偵查中稱：我是向「阿財」購買毒品，90年6月4日查扣物品是「阿財」的，放在我家讓我施用。沒有向被告買1兩甲基安非他命（偵卷第41、42頁）。前後不一，因此僅牽涉張青華另案查扣物品（海洛因、安非他命、分裝袋、磅秤等物）是否為被告所有及無法遽認張青華於90年6月3日晚間向被告購買1兩甲基安非他命等情外，自難以張青華不涉及本件犯罪事實之枝節細節陳述稍有不一而捨棄張青華全部所證。再張青華偵查中陳稱：同年月5日是被告來電給我，說「阿財」有1公斤安非他命要放在我這裡（偵卷第41反面、42頁）。因被告自始至終均未提及扣案甲基安非他命係「阿財」委由其寄放在張青華居所，故張青華上開寄放之詞，亦難採信。又張青華於原審稱：被告90年5月底來找我，說他有1包安非他命我才知道。他問我是否認識警察，可以拿去讓警察作績效。我被查獲時，警察要我供出上游，因不知道「阿財」詳細資料，想到被告曾經告訴我有安非他命，為了給警察績效我才說是被告（原審卷第57至59頁）。經檢察官質疑何以於偵查中未提到要讓警察作績效而回答「檢察官原本告訴我要讓我勒戒，之後就會放我，所以我才會扯上阿財」（原審卷第60頁），倘張青華欲邀寬典，理應自始即據實以告，焉有隱瞞扣案甲基安非他命確實係被告拾獲欲提供予警方作績效，反虛構「阿財」寄放之理，故張青華上開所證，要無足取。是以，張青華於第2次警詢中對被告為販賣甲基安非他命集團成員之一，因故而單獨販賣之始末陳述綦詳，並於原審說明其遭警查獲後，供出上游而以行動電話聯絡被告前往交易甲基安非他命等情，與乙○○所證情節大致吻合。且被告於張青華遭警查獲，與張青華以行動電話聯絡不久後，果真攜帶大量扣案甲基安非他命依約前往張青華居所門口，足證張青華第2次警詢及原審中關於被告在90年6月5日凌晨4時30分許，意圖販賣第二級毒品甲基安非他命而前往約定地點遭查獲之證述，堪以採認，自不因張青華於供出被告為販毒成員後，心中產生些微歉意，事後欲迴護被告而對細節說詞分歧，即全部予以捨棄。至張青華前後2次警詢筆錄均無遭警以移送其女友王敏惠脅迫供出上游之情，已如上述，自不影響本院上開認定。末張青華警詢筆錄，雖未就張青華以電話聯絡被告購買甲基安非他命細節詳以記載，然本件張青華於警詢筆錄時，既已陳述被告為販賣甲基安非他命集團成員之一，並有大量甲基安非他命扣案足憑，則製作警詢筆錄之乙○○專業素養是否已達到了解本件關鍵重點而及時詢問被告相關問題，尚不無疑問，且乙○○到庭未能詳述張青華電話聯絡被告購買甲基安非他命之細節，因案發迄今已逾多年，以其承辦案件為數眾多而無法鉅細靡遺陳述電話內容，要與常情不悖，自難以此認乙○○所證有瑕疵而不足採信。
(四)被告於警詢中稱：扣案甲基安非他命於90年6月5日4時27分，在台北市○○○路○○○號前公用電話亭旁撿到。那時我正在清理我所駕駛營業小客車，清理完畢時正好看到袋子，因我正要上樓，所以想要上去之後再看。我沒有要找人，只是剛好去台北市○○○路○○○號6樓，結果遇到警察。我不認識張青華（偵卷第8正、反面）；於初次偵查中陳稱：扣案甲基安非他命在電話亭撿到（偵卷第25頁）；於原審聲押庭陳述：扣案毒品在公共電話亭撿到，我由南港載客人到林森北路，因冷氣有問題漬水，我就用毛巾吸水，看到車內有一包東西用手提袋裝著，本來要拿給朋友看，結果被警察查獲（聲羈卷第6反面、7頁）；於第2、3次偵查中稱：90年5月底在車上撿到扣案甲基安非他命，叫張青華確認，請教張青華應如何處理，張青華說可以給警察作業績（偵卷第45反面、75正、反面）；於本院上訴審稱：我被抓到時說在電話亭撿到，警察要我找證人，我找不到，只好改稱是在計程車上撿到的，實際上是客人掉在車上的。那天修車，我將那包東西放在電話亭上，車子修好，再到電話亭把東西拿回車上，所以警察問我，我才會說在電話亭撿到的（本院上訴卷第31頁）；於本院前審稱：我撿到時不知道是安非他命，張青華說是，他說要給警察作業績，我沒有交出去是因為要等張青華消息，毒品都放在車上，只不過一個禮拜（本院上更一卷第58頁）；於本院稱：我在計程車上撿到，張青華說他有認識警察，且我跑計程車跑到4點半要休息了，才要交出去（本院卷第74反面、75頁）。前後對於扣案毒品究係於何處拾獲、有無交予張青華看過、為何未交予警員等情不一，且張青華迭次所陳，均未涉及被告「欲」將扣案毒品「交其轉交」認識警員作績效之用，所供已難遽信。再倘被告於90年5月底已告知張青華拾獲甲基安非他命1包，欲交予警員作績效，何以不即刻主動交予警員，而擺放在計程車上，增加遭警查緝涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命之嫌疑之理？又甲基安非他命物稀價昂，對人體健康戕害極大，極易成癮，故政府明令禁止販賣嚴加取締，並設有重典以為處刑，各級檢警機關亦多方取締不遺餘力，衡情一般人隨身攜帶價值不斐之大量甲基安非他命利用大眾交通工具從事運輸或販賣行為，均會謹慎小心、警惕有加，當不至於因疏失而遺留在大眾交通工具上造成鉅大損失，是以被告輕易於計程車上拾獲價值不斐、數量高達1千餘公克之甲基安非他命，顯與常情有悖。參以被告為警查獲後，所採集尿液送檢驗結果，呈安非他命陰性反應，有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書在卷可憑（偵卷第72頁），顯然被告並無施用甲基安非他命之習慣，此亦為被告所不否認（偵卷第9頁），倘被告無販賣甲基安非他命之意圖，何以隨身攜帶如此龐大數量之毒品前來張青華居所之理。是以被告為販賣甲基安非他命集團成員之一，因故而獨自販賣牟利，業如上述，顯然扣案毒品並非被告於計程車上拾獲，且因無其他積極證據足資證明扣案毒品來源係被告意圖供販賣而販入，依罪疑唯輕原則，應認扣案甲基安非他命係被告以意圖販賣甲基安非他命以外之原因取得。末因扣案毒品非被告拾獲，則本件與被告前因拾獲行動電話5具，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第338號刑事簡易判決判處罰金確定案件無涉，自無既判力效力所及之問題。
(五)按所謂「陷害教唆」，係指司法警察（包括司法警察官）對於原不具犯罪故意之人加以設計教唆，使其萌生犯意而實施犯罪，進而利用其實施犯罪而加以逮捕偵辦者而言。若係對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕偵辦者，則屬刑事偵查技巧上所稱之「釣魚」，而非「陷害教唆」。前者（陷害教唆）因違反憲法對於基本人權之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，固不具有證據能力。但後者（釣魚）則純屬刑事偵查犯罪之技巧，且因犯罪者原已犯罪或具有犯罪之意圖，警方僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，並非不具有證據能力。本件被告原為販賣甲基安非他命集團成員之一，本具有販賣毒品之犯意，因張青華遭警查獲後供出被告，警員始授意張青華佯與被告聯絡購買毒品，以使其暴露販毒事證而加以逮捕偵辦，依上說明，此應屬刑事偵查技巧上所稱之「釣魚」，而非「陷害教唆」。且被告因張青華之電話聯絡攜來毒品準備交易，自難謂無販賣甲基安非他命之故意，且已著手實施販賣第二級毒品之犯行，因該次犯行係因張青華配合警員查緝，並無購買毒品之真意，加以被告該次販賣毒品之犯行，係在警方人員嚴密監控下，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，毒品亦尚未交付予張青華，是尚難認該次犯行業已達既遂之階段，而應認係屬未遂階段。
(六)按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，販賣毒品為政府嚴予取締之犯罪行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格，亦可隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。本件因被告否認意圖營利販賣第二級毒品，是其購入、販出價格自無從知悉，且張青華為迴護被告，證詞多所保留，乙○○亦因時間久遠而無法詳述張青華向被告購買毒品之價格。然張青華與被告僅為朋友，此為二人所是認，則其等既非至親，亦無深交，苟被告無利得之意圖，豈會甘冒重典而於凌晨駕車攜帶大量甲基安非他命予張青華之理？綜上，被告基於營利犯意，販賣甲基安非他命予張青華未遂之事證明確，犯行堪以認定。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，刑法第33條第5款修正提高罰金刑最低額度，比較新舊法，以舊法較有利於被告。又修正前刑法第26條未遂犯減輕其刑之規定移列為刑法第25條，亦非刑法第2條第1項規定所指之法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（此有最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議紀錄可參）。經綜合比較，應適用修正前刑法第33條第5款之規定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品安非他命未遂罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其已著手於販賣第二級毒品之構成要件行為，惟未完成交易，為未遂犯，按既遂犯之規定，減輕其刑。公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，因被告於張青華電話聯絡購買甲基安非他命後，即著手於販賣行為之實行，僅因張青華為配合警員查緝而無購買毒品之真意，已如前述，是起訴法條尚有未洽，惟基本事實既屬同一，自應由本院變更法條予以審理。
五、原審予以論科，固非無見。惟查：被告持有扣案甲基安非他命係供販賣之用，原審誤為單純持有，顯有違誤。檢察官以被告係基於意圖販賣而持有扣案甲基安非他命為由，指摘原判決不當，雖無理由，然因原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對於人體健康戕害甚深，如將毒品流出市面則危害他人之健康、影響社會秩序，助長毒品氾濫，嚴重影響社會善良風俗及人民身體健康，並參酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、持有毒品之種類及數量、犯後猶飾詞否認，態度不佳，未見悔意之態度等一切犯罪相關情狀，量處有期徒刑3年8月，並就扣案第二級毒品甲基安非他命1包（原毛重1,024.22公克，驗餘淨重1,0
02.48公克，含包裝袋），因毒品與包裝袋無法析離，故不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案行動電話5具，因門號0000000000申請人為 陳永宗 （原審卷第25頁），非被告所有，且與其餘4具行動電話同為被告拾獲，業經另案判決確定，自無庸諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國98年4月16日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋明蒼法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婷璇中華民國98年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。