裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5481號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5481號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北看守所選任辯護人 劉上銘 律師
陳鄭權 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第654號，中華民國97年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第11243號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣、持有或施用，於民國97年5月5日下午1時許，在桃園縣中壢市○○路某處，原為供己施用，而以新臺幣（下同）3萬元代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小熊」之成年男子，購入愷他命1大包後，嗣取其中少許愷他命施用後，因其所購得之愷他命數量遠超過其個人短期內施用之所需，竟萌意圖販賣而持有愷他命之犯意，乃利用「小熊」隨同交付之夾鍊袋，另行分裝25小包（14小包各含袋重約1.10公克，11小包各含袋重約1.15公克），伺機以每小包400元之價格轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利。嗣於97年5月6日凌晨攜帶上開1大包及25小包之愷他命外出找尋買家時，為警於凌晨3時50分許，在同上縣桃園市○○○路與民有十六街口為警當場查獲，並扣得愷他命1大包及愷他命25小包（驗前總毛重
86.81公克，包裝塑膠袋總重約6.49公克，取0.40公克鑑定用罄，餘79.92公克），始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、有關被告甲○○於警詢及偵查中之自白部分：
(一)被告甲○○抗辯：於警詢時，伊當時藥癮發作精神迷迷糊糊，又於97年5月6日檢察官訊問時，雖神智清醒，但還是有一點迷迷糊糊，而其辯護人則另為其辯稱：被告於警詢中之自白係遭詢問之警員利誘，而其於偵查時，有提藥之戒斷症狀，故其身心狀況顯不能為詢問，故其於警詢及偵查中之自白不具任意性，故不具證據能力云云。
(二)按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨（最高法院94年度台上字第6461號判決要旨參照）。經查：
⒈原審勘驗被告於97年5月6日警詢錄音帶，該次警詢警員詢問
過程中，採一問一答方式，又詢問過程中，被告回答問題時，口齒清晰，語氣平和，未有不安、恐懼的語調，而警員詢問時，語氣亦平和，無恐嚇、威脅、利誘之口吻，又筆錄製作過程中，警員提一問題由被告回答後，即停頓一小段時間，此停頓中可清晰聽見敲擊鍵盤的聲音，應是警員在輸入被告剛才之回答，錄音帶對話內容與警詢筆錄大致相符（見原審卷第52頁之勘驗筆錄），況證人即當天製作筆錄之警員 陳源坤 於原審審理中具結證述：當天警詢筆錄係伊製作的，製作筆錄時，被告意識清楚， 伊有 詢問被告這些毒品做什麼用，被告表示要賣，伊還嚇一跳，又被告在製作筆錄時，沒有因為吸食毒品而有迷迷糊糊說話不清、想睡覺或者眼神呆滯之情形，也沒有結巴或語意不清的情況，都很正常，另伊對被告做過2次警詢筆錄，開始時間分別在4時50分、5時35分，這段期間被告坐在椅子上趴在桌子上休息，但沒有睡著，精神狀況清楚，此外就伊辦案經驗， 施用愷 他命就像喝酒一樣，跟施用第一級、第二級毒品不同，沒有戒斷現象等語明確（見原審卷第89至90、91頁），核與證人即當天製作筆錄之警員 許建鴻 於原審審理中亦具結證稱：當天對被告製作筆錄時，被告的精神狀態還蠻清楚的，又就伊辦案經驗，施用愷他命就像喝酒的情形，但是不會有戒斷症狀等情大致相符一致（見原審卷第94頁），參以被告甲○○被查獲並解送至桃園縣政府警察局桃園分局清溪派出所偵查隊後，警員陳源坤及許建鴻本欲於97年5月6日4時15分許進行夜間詢問，因被告不同意，方於97年5月6日上午5時35分許製作警詢筆錄一節，此有97年5月6日4時15分許之警詢筆錄在卷可佐，則警員等待被告休息後可以製作筆錄才詢問被告，此段歷程皆已全程錄音，且並無被告所述遭恐嚇之情事，從而該部分之警詢陳述均係出於被告自由意志之陳述而有證據能力，應可認定。
⒉原審勘驗被告於96年7月26日偵查光碟1片，檢察官有先告知
三項權利事項，詢問過程中，採一問一答方式，檢察官每提一個問題，均有讓被告自行回答並陳述，被告回答問題時，口齒清晰、語氣平和，未有不安及恐懼的語調，而檢察官訊問時，語氣亦屬平和，無恐嚇、威脅及利誘之口吻，對話內容與偵查筆錄所載大致相符，參以被告於偵查中就是否販賣第三級毒品乙節，被告予以否認，甚至供述查扣之毒品係其自己要施用，或供述不知道遭查扣之物品為毒品而是美沙冬碇，其並未承認，且就販賣部分亦無不利於己之供述，被告辯稱：當時在毒癮發作云云，自不足採，是其之偵查陳述均係出於被告自由意志之陳述而有證據能力，應可認定。
⒊至辯護人為被告辯稱：被告於警詢中之自白係因警員利誘云
云。雖被告甲○○於警詢過程中有問警員本件最嚴重之情形為何，而警詢確實亦有回答表示：最嚴重就是罰款，頂多勒戒等語（見原審97年度訴字第654號卷第42頁），核與證人陳源坤於原審審理中證述：因為持有愷他命是社會秩序法案件，所以伊表示頂多罰款、勒戒，又當時被告表示說要販賣時，伊還嚇一跳，因被告是伊第一位遇到在警局就自白準備販賣愷他命，所以很驚訝，又伊有跟被告表示販賣罪很重，要被告想清楚，但被告還是這樣回答等情大致相符（見原審97年度訴字第654號卷第92頁），足認警員於訊問時確實有告知頂多罰款及勒戒一節。惟稽之警員開始就本案詢問被告並製作筆錄之初，其權利告知係認定持有愷他命之情，被告甲○○經由權利告知後，警員為人別訊問，因被告甲○○不願夜間訊問而停止訊問，第二次製作警詢筆錄，經由一問一答，被告甲○○始供出要以1包400元給朋友等節（見原審97年度訴字第654號卷第41、51頁），綜觀上開情詞，顯見警員一開始偵查方向係認被告甲○○涉犯持有愷他命，進而表示持有第三級毒品之罪責，被告甲○○於訊問過程中自承打算販賣等語，實非警員訊問時利誘方為此之供述甚明。
二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其選任辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承有於97年5月5日下午1時許，在桃園縣中壢市○○路某處，以3萬元代價向真實姓名年籍不詳綽號「小熊」之成年男子購入愷他命1大包，並取其中少許愷他命施用，且於97年5月6日凌晨攜帶上開1大包及25小包之愷他命外出，為警於凌晨3時50分許，在同上縣桃園市○○○路與民有十六街口為警當場查獲之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，並辯稱：購入之第三級毒品愷他命係預備供自己施用，因為多買一點比較便宜，才一次購入那麼多云云。警訊筆錄因藥癮發作不足採信云云。
經查：
(一)按意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有， 嗣起 意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號判決及96年度台上字第3859號判決參照）。
(二)本件被告甲○○於97年5月5日下午1時許，在桃園縣中壢市○○路某處，以3萬元代價，向綽號「小熊」之成年男子，購入愷他命，嗣於翌⑹日凌晨攜帶上開1大包及25小包之白色細晶體，為警於凌晨3時50分許，在同上縣桃園市○○○路與民有十六街口當場查獲之情，業據被告甲○○迭於警詢、偵查及原審審理中均供承不諱（見97年度偵字第11243號卷第7至8、29頁及原審97年度聲羈字第340號卷第5至6頁及
97年度訴字第654號卷第8、30頁），關於查獲之過程，亦經證人即查獲警員陳源坤及許建鴻於原審審理中證述甚詳（見原審卷第88、90及93至94頁）並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品清單各1份在卷可稽（見97年度偵字第11243號卷第12至15、33至34頁）。又扣案之白色細晶體1大包及25小包，經由桃園縣政府警察局武陵派出所初步鑑驗，呈愷他命類反應，此有桃園縣政府警察局桃園分局武陵派出所查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙在卷可憑（見同上偵查卷宗第16頁），復經送內政部刑事警察局鑑識科以氣相層析質譜分析／質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命，驗前總毛重86.81公克（包裝塑膠袋總重6.49公克），取0.40公克鑑定用罄，餘
79.92公克，純度98﹪，驗前總純質淨重約78.71公克一節，有該局97年6月16日刑鑑字第0970085469號鑑定書1份在卷可按（見同上偵查卷宗第45頁），足證被告甲○○確於前開時、地持有愷他命為警查獲。
(三)觀諸證人陳源坤於原審審理中證述：當天被告下車車門打開時，伊有聞到Ｋ煙的味道等語歷歷（見原審卷第90頁），佐以被告於警詢、偵查及原審審理中均自承有施用第三級毒品愷他命之情（見同上偵查卷宗第9、29、48頁，原審97年度聲羈字第340號卷第7至8頁及原審97年度訴字第654號卷第9、30頁），而被告於查獲後，經警採尿，送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確呈愷他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司97年6月3日之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見同上偵查卷宗第50頁），足認被告甲○○於查獲前，確曾施用愷他命之事實。而本件並無任何相關證據足徵被告甲○○購入愷他命之際即有營利之意圖而涉有販賣愷他命之犯行，自難遽認被告甲○○於購入愷他命之初確係基於欲賣出營利之意圖，依罪證有疑，利歸被告原則，從有利於被告甲○○認定之結果，認被告甲○○最初應係以供自己施用之意圖而購買前述愷他命，嗣變更犯意為意圖販賣而將愷他命分裝為1大包及25小包而持有，在尚未著手於任何賣出行為時即為警查獲之情，應堪認定。
(四)徵之被告甲○○於警詢中自承：身上查獲的愷他命中有25小包裝係伊要轉讓給朋友吸食，1小包以400元轉讓給朋友，每小包可以賺取50元差價，又伊當日所購買的愷他命還沒有賣出，只是分裝好而已等語不諱（見同上偵查卷宗第9頁）；其於偵查中亦供認：昨天下午大概1點左右，在中壢市○○路某處向綽號「小熊」的男子購買共3萬多元，除了伊自行分裝成25小包外，另外還有1大包約58公克左右，又伊於警局表示想要每小包400元轉讓給朋友，沒有意見，伊心裡確實這樣想，想要1包賺50元等語明確（見同上偵查卷第29至30頁），復經原審勘驗其於警詢、偵訊過程錄音結果，其內容與各該筆錄之記載相符，亦未見被告應詢（訊）之語調有若何可疑非出於自由意識之處，已於前述。而販賣毒品乃法所禁止且嚴加制裁之重罪，被告甲○○為成年人，智慮無缺，苟其未有將原欲供己施用第三級毒品愷他命變更為販賣毒品之意思與作為，斷無自白犯行之可能。況且被告甲○○於97年5月6日案發經警詢問後移送檢察官偵查，於檢察官偵訊中，仍供承有分包成25小包並想要以1小包賣400元且賺差價50元之意，一如前供，理應已無因事出遽然致心理慌亂，猶有所謂屈從警方指示而為不利於己供述之情事，何況其自承檢察官並無逼問及恐嚇要供述賺50元之情（見97年度聲羈字第340號卷第9頁）。另細繹被告甲○○於警詢及偵查中就販賣的金額、欲賺取之差價供述明確，若非其真有販賣之意思，實無從憑空想像，無中生有，足認被告甲○○事後翻異前詞並空言稱自己因藥癮發作處於迷迷糊糊狀態而自白犯罪，自無可採。是被告甲○○於警詢中之供述及第一次偵查中之陳述，除有證據能力外，其內容亦應具有極高之可信性。
(五)至扣案之第三級毒品愷他命分為1大包及25小包，復經原審當庭勘驗結果：「毒品1大包含袋毛重57.9公克，25小包部分，其中有14包含袋1.10公克，11包含袋毛重1.15公克，夾鍊袋均無刻度，愷他命亦沒有裝滿夾鍊袋」（見原審97年度訴字第654號卷第94頁），參以扣案毒品之照片2張在卷可稽（見同上偵查卷宗第21頁），又被告甲○○雖於偵查中及原審準備程序中辯稱：伊買來就分裝好云云（見同上偵查卷宗第37、48頁及原審97年度訴字第654號卷第8至9、30頁），然觀之其於警詢中供述：查獲之愷他命大包的是自己要吸食用，分裝好的25小包是要以1小包400元轉讓給朋友，又還沒有賣出去，只是分裝好好而已等情（見同上偵查卷宗第9頁），核與其於偵查中亦供認：除了伊自行分裝成25小包外，另還有1大包58公克左右，又購買時對方有拿袋子給伊，伊買的時候是1大包，就在購買處將部分愷他命自行分裝成25袋等語相符一致（見同上偵查卷宗第29至30頁），其於原審審理中自認：這25小包是伊自己分裝，當時小熊賣給伊1大包，伊用目測的方式倒到夾鍊袋的一定高度分裝成25小包，剩下的就是扣案的1大包等情（見原審97年度訴字第654號卷第86頁），綜觀上開情詞，顯見被告甲○○對於扣案25小包是否由其自行分裝一節，前後有不一致之情形，惟由被告甲○○於原審審理中再次供認有自行分裝，復觀之被告甲○○於偵查中供述1大包部分是58公克，且其於本院準備程序中供述：伊買的時候大約90公克，1大包還有25小包等詞（見原審97年度訴字第654號卷第30頁），倘若扣案之25小 包愷 他命非為被告甲○○所分裝，其購買時，既僅知悉購買約90公克花費3萬多元，何以其會知悉1大包之剩下重量約為58公克，堪認被告甲○○有自行分裝之舉無訛。按一般毒品交易之常情，為求毒品交易之迅速，販毒者往往將購入的毒品，分裝小包掩人耳目及以利販賣，被告既有為販賣者常見之分裝可認係有相當之客觀事實，足以證明主觀意圖之遂行性及確實性，故足認被告甲○○主觀上確有販賣之意圖，並進而推論被告甲○○已有伺機準備出售之情形。
(六)至被告甲○○辯稱：其攜帶前開毒品係為自己施用云云。被告甲○○雖有施用毒品愷他命之事實，已於前述，然其於警詢中陳稱：伊每次購買3至5公克，每公克500元之情（見同上偵查卷宗第7頁），其先於原審訊問程序中供述：伊每天施用1次，每次用量差不多1、2公克等情（見原審97年度訴字第654號卷第9頁），其於準備程序中復稱：1天的用量約10公克到15公克之間，之前跟別人買時，1次買5到10克之間等詞（見原審97年度訴字第654號卷第30頁），一再強調其施用愷他命之量十分龐大云云。然被告甲○○對其施用愷他命之數量，或稱每次3至5公克，又稱每天用1次，每次用量差不多1、2公克，復稱1天的用量約10公克到15公克之間，則有關其每日所施用之量，前後所述不一，相差甚大，而愷他命為毒品，施用者多會成癮，同一期間內其所需之數量應大致固定，絕無可能如被告所述有如此大之量差，故被告甲○○所述其施用愷他命之數量是否為實，不無可疑。再者，倘若被告甲○○供述其每日施用10公克至15公克之愷他命此情為真，則被告甲○○於97年5月5日下午1時許，購入約90公克之愷他命，迄至同年月6日凌晨3時50分許為警查獲時，期間超過半日餘，被告施用之數量應超過5公克以上，而被告自承購入90公克，何以迄至為警查獲時尚餘毛重86.81公克，該等愷他命減少之數量，遠不及被告甲○○所稱其1日所需施用之數量，可見被告甲○○誇大其每日施用愷他命之數量。又依據行政院衛生署管制藥品管理局於94年6月出版之「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」乙書第206頁、第207頁載明：「依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第3版之記述：Ketamine靜脈注射劑量每公斤體重使用1至
4.5毫克，肌肉注射劑量每公斤使用6.5至13毫克。惟產生作用之程度，因個人體質、使用方式及對藥物耐受性不同而異。另依據DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan一書第5版記載，…有3名成人使用Ketamine靜脈注射或肌肉注射900至1000毫克後致死案例」，且行政院衛生署管制藥品管理局函釋：愷他命致死劑量約為77mg/kg。查被告甲○○向「小熊」所購入之1大包愷他命，驗前總毛重86.81公克，且純度約98%，有前開之鑑定書可憑，數量龐大且純度甚高，被告甲○○於原審準備程序時供稱：一天愷他命之施用量為10至15公克云云，顯已逾上述致死標準過多，縱然被告體質異於常人，亦無法每日施用高純度之愷他命高達10至15公克，是被告前開所供，顯值可疑，究其所由，無非係為掩飾其一次購買、持有如此大量愷他命之託詞。況細究被告甲○○外出所攜帶之25小包之愷他命部分，其中有14包含袋1.10公克，11包含袋毛重1.15公克，已於前述，果真係被告甲○○便利供己外出攜帶施用，其只需隨意採取約略重量分裝即可，何以在夾鍊袋無刻度之情狀下，仍精準秤量，足認被告甲○○係藉由磅秤秤量，則由其磅秤秤量之行為，反觀販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，每次買賣之價差，亦隨來源是否充裕、查緝是否嚴緊等風險為之評估，是販賣毒品者與買受毒品者對於毒品斤兩錙銖必較，恐有吃虧，販賣毒品者，往往秤量精確，再為防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶藏放避免警方查緝，亦以夾鍊袋為之分裝，則觀之被告甲○○以夾鍊袋且精確分裝之舉，倘若非意圖供販賣之用，豈需將所購得之毒品分裝為小包裝且全部攜帶外出而不酌取每日所攜帶之份量即可。再者，毒品既係高單價之物，購買該毒品施用者，應無準備大量之小型夾鍊袋，於購得之後自行分裝為多數小包，使毒品沾染、殘留於分裝袋上，徒增浪費之理，足徵被告萌生營利轉售之意圖至明。
(七)被告甲○○又辯稱：一次購買較多數量之愷他命，價格較為便宜，故伊才一次購入如此大量之愷他命云云。然就保存而言，愷他命會因空氣間之水氣而有受潮之情形，衡諸常情一般人亦不致一次購買1大包，而承受毒品變質之風險。復觀之被告甲○○於原審審理中供稱：伊1個月薪水38,000元，還有供家庭使用，家裡幾乎不會給伊經濟資助，又那天一領錢就花3萬元購買等語（見原審97年度訴字第654號卷第10至11頁），則被告每月收入38,000元並需要負擔家計，該次購買毒品即花費3萬元，若無其他收入管道，如何負擔其個人及家庭生活費用，顯然無法支應個人生活費及家計所需，堪認其購買愷他命供己施用後，另萌生營利轉售部分愷他命以衡平收支之意圖，昭然若揭。
(八)末者，販賣愷他命之刑責甚重，迭由政府經媒體披露，並昭示取締追查之決心，並為眾所週知。被告甲○○將原供己施用之愷他命計劃出售，若非有利可圖，自無甘冒為警查獲致罹重典風險之必要，且被告甲○○自承每小包要賺50元等情，足見被告甲○○具有營利之意圖，至屬灼然。
(九)綜合上述，被告甲○○所辯，要係臨訟卸責之詞，核無可採，其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，事證已臻明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、查愷他命（ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，係犯同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告購買第三級毒品後至意圖販賣而持有毒品前之單純持有第三級毒品行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。原審適用毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第
1款，並審酌被告教育程度為高中肄業，當足以判斷是非，猶為一己私利而意圖販售具成癮性、濫用性、侵害性之第三級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，所為非是，所持有之愷他命數量非寡，及其素行、犯罪動機、目的、手段，且犯後未坦承犯行，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑叁年陸月。以示懲儆。並認又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89、727、728及884號判決意旨參照）。本件警員所查扣第三級毒品愷他命（驗前總毛重86.81公克，包裝塑膠袋總重約6.49公克，取0.40公克鑑定用罄，餘79.92公克），均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，該條項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。經查：有關包裝1大包及25小包之夾鍊袋共計26個均具有防止毒品裸露、散逸，便於攜帶之功能，且既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，從而包裝愷他命之前述夾鍊袋及塑膠袋均係供本案犯罪所用之物，且係被告所有，已據被告供明，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至鑑定所取第三級毒品愷他命0.40公克，已鑑定用罄，自不宣告沒收。
三、經核原審認事用法均無不合，被告上訴否認犯罪並仍以前詞辯稱在警訊之自白是因藥癮發作所致云云。核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國98年4月16日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張美華中華民國98年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。