裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年重上字第227號民事判決
裁判日期：民國108年11月13日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度重上字第227號上訴人即被上訴人 游振昌
游振標 游錦綢 游素雲 上四人共同訴訟代理人 曾慶崇 律師複代理人 王德凱 律師被上訴人即上訴人游 藍秀燕 被上訴人 游月香
游金暖 游芬 上四人共同訴訟代理人 宋永祥 律師複代理人 謝享穎 律師
鄭志誠 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國105年8月31日臺灣臺中地方法院104年度訴字第2309號第一審判決提起上訴，上訴人游振昌、游振標、游錦綢、游素雲並為訴之擴張，本院於108年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回游振昌、游振標、游錦綢、游素雲後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
游藍秀燕 應再給付游振昌、游振標、游錦綢、游素雲新臺幣壹佰陸拾柒萬貳仟零玖元，及其中新臺幣貳拾肆萬貳仟玖佰柒拾伍元自民國104年7月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；新臺幣壹佰肆拾貳萬玖仟零參拾肆元自民國107年3月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
游振昌、游振標、游錦綢、游素雲之其餘上訴及擴張之訴均駁回。
游藍秀燕之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由游藍秀燕負擔百分之五十二，餘由游振昌、游振標、游錦綢、游素雲負擔。
本判決所命給付，游振昌、游振標、游錦綢、游素雲以新臺幣伍拾陸萬元供擔保後，得假執行。但游藍秀燕如以新臺幣壹佰陸拾柒萬貳仟零玖元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定即明。上訴人即被上訴人游振昌、游振標、游錦綢、游素雲等4人（下稱游振昌等4人）依不當得利、共同侵權行為之法律關係，訴請被上訴人即上訴人游藍秀燕、被上訴人游月香、游金暖、游芬等4人（下稱游藍秀燕等4人）為給付，原上訴聲明請求游藍秀燕等4人應連帶給付游振昌等4人新臺幣（下同）534萬4,500元及自民國104年7月3日起算之法定遲延利息（見本院卷一第3頁)，嗣變更聲明請求：㈠游藍秀燕應再給付游振昌等4人355萬9,150元及自104年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡游芬、游月香、游金暖應與游藍秀燕就上開聲明及原審判決主文第一項連帶給付游振昌等4人534萬4,500元及自104年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢游藍秀燕等4人應連帶給付游振昌等4人120萬3,225元及自107年3月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷二第200頁）。經核游振昌等4人所為上開變更，屬民事訴訟法第255條第1項第3款擴張或減縮應受判決事項之聲明，依首開法律規定，不必經游藍秀燕等4人之同意，即應容許。
二、游振昌等4人之主張：訴外人即被繼承人游○陽於98年5月9日死亡，兩造為其全體繼承人，其中游藍秀燕為游○陽之配偶，其餘均為游○陽、游藍秀燕所生之子女。坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土○○○區○○段5地號土地均為游○陽所有，上開基地上如附表一編號１至８所示均未辦理保存登記之建物(下稱系爭107號、109號、111號、115號、117號、129號、○○路8號南側、○○路8號後側建物，合稱系爭8間建物或系爭建物)，皆係游○陽於92、93年起陸續出資興建，亦均屬游○陽之遺產，應由兩造因繼承而公同共有取得。不料，游○陽去世後，游藍秀燕等4人未經全體共有人之同意，共同不法侵害游振昌等4人就系爭8間建物使用收益權利，將該等建物出租第三人並收取租金，且未分配租金收益予游振昌等4人，致游振昌等4人受有相當於租金之損害，游藍秀燕等4人則獲取該部分之不當得利。游藍秀燕等4人自98年5月10日起至107年2月28日止共收取系爭建物之租金合計1,312萬8,750元，扣除游藍秀燕等更換系爭107號建物之電動門馬達1萬元、修繕系爭109號建物電動門1萬3,300元、更換系爭111號建物捲門馬達1萬元，合計3萬3,300元後，其租金收益餘額為1,309萬5,450元，依兩造各自合計應繼分比例均為2分之1計算，游振昌等4人即受有654萬7,725元之損害。爰依民法第179條不當得利及同法第184、185條侵權行之法律關係，訴請游藍秀燕等4人連帶給付游振昌等4人654萬7,725元(即一審起訴金額534萬4,500元＋二審擴張聲明金額120萬3,225元）及其法定遲延利息。
三、游藍秀燕等4人之答辯：如附表一編號１至３所示系爭107號、109號、111號建物固為游○陽出資興建而原始取得所有權，惟該3間建物在游○陽生前，即已由游○陽出租，收取租金作為游○陽及游藍秀燕之生活費用，游○陽死亡後，仍由游藍秀燕繼續出租，收取租金作為生活支出使用，全體子女均明知且同意，且可認兩造有達成由游藍秀燕收取該3間房屋租金之明示或默示分管協議，此部分游藍秀燕自無不當得利或侵權行為。游振昌等4人多年來均未有任何反對之意思表示，甚至游藍秀燕請求游振昌、游振標給付扶養費用（臺灣臺中地方法院99年度家聲請字第242號）時，游振昌、游振標即以游藍秀燕有收取上開3間房屋租金為由，拒絕給付扶養費，游振昌等4人竟於游○陽去世多年後，改口請求給付租金，有違誠信，且屬不孝。系爭建物如均屬游○陽之遺產，惟尚未分割，仍為兩造公同共有，縱游藍秀燕擅自出租，受有不當得利，惟該不當得利返還請求權，屬兩造公同共有權利，公同共有人之一即游振昌等4人，不得僅為自己之利益計算，單獨請求返還不當得利，此項租金收益亦屬遺產範圍，應與其他遺產併同分割。如附表一編號４至８所示系爭115號、117號、129號、○○路8號南側、○○路8號後側等5間建物，係由游藍秀燕出資興建，本屬游藍秀燕之財產。游藍秀燕曾於100年間將系爭115號、117號及129號建物贈與游素雲、游金暖、游芬、游月香等4人，嗣因游素雲有不孝行徑，經游藍秀燕撤銷贈與，而游金暖、游芬、游月香受贈後均同意讓游藍秀燕繼續出租以收取租金作為生活費用，此部分游藍秀燕亦無不當得利或侵權行為。系爭8間建物均由游藍秀燕出租，與游金暖、游芬、游月香無關，游金暖、游芬、游月香僅因游藍秀燕年事已高、行動不便，偶有受囑協助收租再轉交予游藍秀燕，乃盡其孝道之常，游金暖、游芬、游月香並無不當得利及侵權行為。又游藍秀燕之出租行為，本屬社會一般正常交易或經濟活動，亦無不法性，非屬侵權行為，則游振昌等4人主張游藍秀燕等4人應負侵權行為連帶賠償責任，亦無理由。游振標已實際收取如附表一編號３所示建物之租金27萬6,000元、如附表一編號６所示建物之租金25萬6,250元，如認游振昌等4人之請求有理由，上開租金數額，應予扣除。
四、原審法院判決游藍秀燕應給付游振昌等4人178萬5,350元，及自104年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回游振昌等4人其餘之請求。游振昌等4人及游藍秀燕分別提起上訴，游振昌等4人另為擴張其請求：
(一)游振昌等4人上訴及擴張之訴部分之聲明：⑴原判決不利於游振昌等4人部分廢棄。⑵游藍秀燕應再給付游振昌等4人355萬9,150元及自104年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶游芬、游月香、游金暖應與游藍秀燕就上開聲明及原審判決主文第一項連帶給付游振昌等4人534萬4,500元及自104年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷游藍秀燕等4人應連帶給付游振昌等4人120萬3,225元及自107年3月9日（即準備書㈡狀繕本送達翌日)起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑸願供擔保宣告假執行。游藍秀燕等4人則答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
(二)游藍秀燕上訴部分之聲明：⑴原判決不利於游藍秀燕部分廢棄。⑵上廢棄部分，游振昌等4人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。⑶如受不利判決，願供擔保免為假執行。
游振昌等4人則答辯聲明：游藍秀燕之上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
(一)游○陽於98年5月9日死亡，兩造為其全部繼承人。游○陽生前在其所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地興建3棟未辦理保存登記之建物，門牌號碼分別為臺中市○○區○○○街○○○○○○○○○○○號（即如附表一編號１至３），此3筆建物為游○陽之遺產。
(二)游○陽所有坐落臺中市○○區○○段000000000000地號土地，興建有3棟未辦保存登記之建物，門牌號碼分別為臺中市○○區○○○街○○○○○○○○○○○號○○區○○段○○號土地，興建有門牌號碼臺中市○○區○○路○號南側、○○路8號後側建物各1棟。
(三)系爭109號建物之稅籍紀錄表（含107、109、111、113號）記載房屋稅起課年月係93年7月，原納稅義務人為游○陽。嗣於103年5月1日因繼承變更納稅義務人為兩造共8人（見原審卷一第139頁）。
(四)系爭115、117號建物之稅籍紀錄表記載房屋稅起課年月係94年1月，納稅義務人原為游藍秀燕（見原審卷一第141頁）。
(五)系爭○○路8號建物（指後側建物）之稅籍紀錄表蓋有61年普查人員、64年普查訖、76年清查訖、80年清查訖等戳章，記載納稅義務人原為游○陽。嗣於103年5月1日因繼承變更納稅義務人為兩造共8人（見原審卷一第143頁）。
(六)○○路8號南側建物無稅籍登記（見原審卷二第15頁)。課稅房屋坐落○○○街160號對面棟即為系爭129號建物（見本院卷二第24頁背面、30頁）。
(七)游藍秀燕於出租系爭建物期間有支出更換系爭107號建物之電動門馬達1萬元、修繕系爭109號建物電動門1萬3,300元、更換系爭111號建物捲門馬達1萬元，合計3萬3,300元（見本院卷二第150頁背面）。
(八)系爭8間建物在如附表一所示「出租期間」，各有如附表一「租金數額及說明」所示之租金(見本院卷二第150頁背面、151、162、163頁、201頁背面）。
六、本件之爭點：
(一)如附表一編號４至８所示建物是否為游○陽之遺產？
(二)系爭建物如均屬遺產，兩造未為遺產分割前，游振昌等4人可否就游藍秀燕等4人已收取之租金，依應繼分比例，計算其所失利益或損害，請求游藍秀燕等4人給付？
(三)游藍秀燕等4人已收取之租金數額為何？
(四)游振昌等4人依不當得利及侵權行為之法律關係，得請求游藍秀燕等4人給付之金額？
七、本院得心證之理由：
(一)如附表一編號４至６所示建物非屬游○陽之遺產；如附表一編號７、８所示建物則為游○陽之遺產：
１、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。未辦理保存登記（即所有權第一次登記）之建物，係由出資建築者原始取得該建物之所有權，然因未辦理物權登記，無從依不動產所有權登記以表彰建物之所有權，故主張繼承未辦保存登記建物係被繼承人所有者，即應舉證證明該建物係由被繼承人所出資興建。本件游振昌等4人主張如附表一編號４至８所示建物均為兩造之被繼承人游○陽出資興建，皆屬游○陽之遺產，應由兩造因繼承而公同共有取得。惟游藍秀燕等4人則提出如附表一編號４至６所示建物於100年8月31日之建築改良物所有權贈與移轉契約書、贈與稅免稅證明書（見原審卷一第104、105頁），並以如附表一編號４、５所示建物之房屋稅籍紀錄表（見原審卷一第141、142頁）、如附表一編號６所示建物之房屋稅繳款書（見本院卷二第30頁）之納稅義務人均係游藍秀燕，抗辯如附表一編號４至８所示建物均非游○陽之遺產，乃係游藍秀燕所有。則若游振昌等4人先不能舉證以證實自己主張如附表一編號４至８所示建物為游○陽出資興建而取得所有權，縱游藍秀燕等4人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回游振昌等4人之請求。又被繼承人如已將所興建未辦理保存登記之建物讓與他人，即喪失其事實上之處分權能，繼承人自無從繼承該未辦理保存登記建物之權利。
２、游○陽去世後，所留遺產包○○○區○○段○○○○號、782地號、791地號、819地號土地及系爭109號建物、○○路8號建物，系爭109號建物之房屋面積為569平方公尺、○○路8號建物之面積為309平方公尺等情，有財政部臺灣省中區國稅局財產歸屬資料清單可憑（見調解卷第5至7頁）。觀諸建物之房屋稅籍紀錄表及房屋平面圖（見原審卷一第139、140、143、144頁)，系爭109號建物之課稅面積尚包括系爭107、111號，以及非本件標的○○○區○○○街○○○號建物等4棟建物，○○路8號建物之課稅面積，乃一層樓半之長方形建物連接一層樓之梯型建物，長方形建物單層面積為114平方公尺（12×9.5＝114）、梯型建物之面積則為81平方公尺，共為309平方公尺（114＋114＋81＝309）。上開○○路8號建物之稅籍資料有無包含南側及後側建物乙事，業經臺中市政府地方稅務局大屯分局函稱：「經現勘，南面之建物似有部分增建未併入稅籍」等語（見原審卷二第15頁）。顯見如附表一編號７所示○○路8號南側建物，部分課稅面積屬游○陽所有○○○路8號建物(見原審卷一第
143、144頁)，衡情應係由原始○○○路8號建物所增建成8號南側建物，則無論該南側建物與8號本體建物是否屬各自獨立之建物，依民法第811規定，均應認在原始○○○路8號建物所增建而成之8號南側建物，其所有權應歸由8號本體建物之所有人游○陽取得。是游振昌等4人主張如附表一編號７所示建物為游○陽之遺產，當可信為真正。又證人張○欽於原審法院結證：○○路8號是游○陽居住的家，在我的工廠正前面，我租的地方是○○路8號後面，作為我的倉庫使用。游○陽去世後，有一段時間沒有人來向我收取租金，之後游藍秀燕出來向我收租金，105年3月25日之前的租金是付給游藍秀燕。游藍秀燕跟我說這是先夫留下來的遺產，我尊重游藍秀燕是個老人家，而且她的子女沒有來跟我要，所以我就把租金付給游藍秀燕等語(見原審卷二第112頁背面、113頁反面)。則游藍秀燕在游○陽死亡後，既於向承租人張○欽收取租金時，表明張○欽所承租○○路8號後側建物，係游○陽所留下來的遺產，堪認游振昌等4人主張如附表一編號８所示建物為游○陽之遺產，亦可信屬真實。
３、游振昌等4人主張系爭115、117、129號建物為游○陽出資所興建等事實，固提出游振昌所有供游○陽使用之太平區農會支票存款帳戶之支票存根，並聲請訊問興建之承攬人黃○芸、吳○福為證。惟證人黃○芸於原審證稱：（提示原審卷一第37、54、70頁建物照片）游○陽於90年初時，曾委託我興建建物，我有去蓋鋼骨結構的房屋，但我不記得蓋哪幾間，不是全部都係鋼骨結構，當時有很多間公司進去做，而且也有很多間建物，游○陽的地很多，建物也很多，有些建物已經拆除，我不記得有無興建系爭115、117、129號之建物。(提示原審卷一第98至100、110頁支票存根、估價單），估價單是我的筆跡，但看不出來這些估價單是興建哪些建物之報酬，我忘記曾幫游○陽蓋幾次房屋，但錢是游○陽付的。（提示原審卷一第100頁支票存根)上面「黃○芸」的簽名不是我的字等語（見原審卷二第136、137頁）。證人吳○福則證稱；我是七○水電行的老闆，（提示原審卷二第185頁照片）電錶是我去設置的，我不知道系爭115、117號建物是哪一棟，照片上所示的電錶是我們去施工及申請的，我記得有很多房子，是游振標找我施工，我不知道房屋是誰蓋的，我記不起來有無設置系爭129號建物之電錶。當初申請時有沒有房屋，我忘記了，如果沒有使用執照，是用空地來申請，提示的照片是否為後來興建的房屋，我不知道，提示的照片電錶是我申請的，但是否在系爭115、117號房屋前面，我不知道，游振標的父親有1、2次叫我去他家裡拿工程的錢，後來都是游振標付錢，拿現金或支票，我忘了等語（見原審卷三第2頁背面、3頁）。上開證言固可認游○陽確有商請證人黃○芸興建鋼骨結構之建物，惟興建 何棟 建物則因時間過久，證人黃○芸已不復記憶。參諸兩造間就個別財產是否屬游○陽之遺產，多有訟爭，相關前案之判決及理由已認定游○陽名下臺中市○○區○○段○○○○號土地、重測○○○區○○○段143-2、143-118、143-119、143-120、143-121、143-122地號土地，及坐落其上之門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○號、000巷1-1號、1-2號、○○路572號、576號建物及○○○路136號、138號、140號、142號、146號、148號等建物，均為游○陽於89年至90年間出資興建，其中○○路000巷1號、000巷1-1號、1-2號、○○路572號、576號等建物為游○陽原始取得所有權；○○○路該6戶建物於興建完畢後，則由游○陽贈與子女等情，此有臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第26號、101年度上易字第143號判決可憑（見原審卷三第49至62頁）。上開判決理由亦認定游振昌所有太平區農會之支票存款帳戶係交由游○陽使用（見原審卷三第53頁背面、60頁背面），堪認游○陽乃游家之財產管理及分配之主導者。惟本院依游振昌等4人之聲請，對游月香、游金暖、游芬（下稱游月香等3人）行當事人訊問，經分別具結後，其中游芬陳述：我媽媽養了200多隻豬，我爸爸小兒麻痺，都是媽媽一手在扛家裡的生計，家裡賣飼料也都是我媽媽在經營的，我爸爸小兒麻痺很嚴重，對造否認媽媽有工作收入，我很心痛等語（見本院卷二第80頁）；游月香則陳述：我爸爸小兒麻痺，家裡的財產都是我媽媽賺來的，我爸爸是理財高手，我媽媽是出勞力的勞動者等語（見本院卷二第95頁），參諸兩造提出之照片（見本院卷二第101至103、142頁)，可見游○陽雖罹患小兒麻痺，行動不便（見原審卷三第59頁101年度上易字第143號判決不爭執事項㈠），但仍勤奮工作，且擅於理財；游藍秀燕雖不識字，惟亦善於持家，參與養豬及販賣飼料等家庭事業之經營，堪認游○陽、游藍秀燕對家庭財產之累積，均有相當之貢獻，則如附表一編號４至６所示建物縱係由游○陽以其名義雇工興建，其資金來源，應屬與游藍秀燕共同努力之家庭財產，尚難認係游○陽單獨出資興建。游振昌等4人及游月香等3人身為游○陽、游藍秀燕之子女，坐享父母辛勞打拚之財富，竟為爭產之私利，不顧手足之情及可能引發已年逾90且需靠輪椅行動之母親游藍秀燕之痛心及難過，嚴重攻擊立場不同之他方，除相互發生民事（臺灣高等法院臺中分院100年度上字第373號、101年度上易字第26號、101年度上易字第143號、104年度重上字第171號、105年度上易字第542號、臺灣臺中地方法院104年度訴字第631號、104年度訴字第2760號)、刑事（臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第366號妨害名譽、102年度上易字第30號偽造文書、臺灣臺中地方法院100年度簡上字第281號家庭暴力防治法之傷害）等多起訴訟外，更就父或母對家庭經濟之貢獻，均僅強調係由對己有利一方之父或母所努力，刻意抹煞他方之父或母所付出，有失為人子女基本之孝道，均非可取。
４、房屋稅籍登記乃政府為課徵房屋稅之行政措施，目的為明確使納稅義務人履行公法上繳納稅捐之義務，固非表彰建物所有權之依據，然未辦保存登記之建物亦具財產上價值而得為交易之客體，雖無從辦理所有權移轉登記，然所有權人亦得將事實上處分權移轉與他人，交易實務上亦以房屋稅籍之變更為完成事實上處分權讓與之表徵，私法上仍具相當之意義，自應容許法院斟酌一切事證，認定未辦保存登記建物之所有權或事實上處分權之歸屬。游○陽、游藍秀燕對家庭財產之累積，均有相當之貢獻，由游○陽以其名義雇工興建之房屋，其資金來源，應屬與游藍秀燕共同努力之家庭財產，尚難認係游○陽單獨出資興建，既如前述。參諸游○陽所有土地，均係由游○陽以其名義雇工興建房屋，其中部分以其子女名義為起造人，在建築完成後，再直接以起造人名義登記為所有權人之方式，贈與其子女。未辦保存登記建物部分，部分係以自己之名義為房屋稅之納稅義務人，部分即以游藍秀燕之名義為房屋稅之納稅義務人。堪認游○陽係家庭經濟及財產管理之主要支配者，尚難以未辦保存登記建物係以游○陽名義為出租人，或租金支票係由游○陽帳戶提示兌領或存入游○陽之存款帳戶，即推論其仍保有該等建物之事實上處分權。本件縱認如附表一編號４至６所示建物於興建完成後，應由游○陽取得各該建物之所有權，惟其既以游藍秀燕之名義為該等建物之房屋稅籍登記，且依目前尚能提出之有限資料，其中117號建物於游○陽死亡之前，自96年11月15日起即由游藍秀燕為出租人，此有房屋租賃契約書可佐（見原審卷一第44頁背面至47頁）。參諸游○陽既願將部分新建之建物，甚至購買之土地（參臺灣高等法院臺中分院100年度重上字第152號判決），直接登記為各子女所有，衡情應無獨漏結髮逾50年（見調解卷第28頁戶籍謄本）且共同打拼家業之配偶游藍秀燕之理，堪認游○陽將如附表一編號４至６所示建物以游藍秀燕之名義為房屋稅籍登記時，目的即在將該等未辦保存登記建物之事實上處分權讓與游藍秀燕，則如附表一編號４至６所示建物，當已非屬游○陽之遺產。至游藍秀燕於102年8月16日臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第143號塗銷所有權移轉登記事件準備程序期日，提出游藍秀燕等4人及游素雲之和解方案，記載全體繼承人均同意如附表一編號４至６所示建物為游○陽遺產之一部分等語（見調解卷第14至16頁）。惟該記載是和解條件之一，應係願意相互讓步之結果，未必與事實相符，參照民事訴訟法第422條規定意旨，自不得採為本案裁判之基礎，尚無從據此而為有利於游振昌等4人之認定。
(二)如附表一編號１至３、７、８所示建物屬游○陽之遺產，兩造雖尚未為遺產分割，游振昌等4人主張其他全部繼承人即游藍秀燕等4人有逾越其應繼分比例，享有租金之利益，本院審認就游藍秀燕收取租金超過其應繼分及游月香等3人同意其收取部分，游振昌等4人得依應繼分比例，計算其所失利益或損害，依不當得利及侵權行為之法律關係，請求游藍秀燕給付：
１、繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產為公同共有，為民法第1151條所明定。部分繼承人未經他繼承人同意而占有繼承之公同共有不動產，構成不當得利，其債權仍屬於全體繼承人公同共有。他繼承人請求債務人履行此項債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為請求（最高法院104年度第3次民事庭會議決議㈠、104年度台上字第2124號判決參照)。如附表一編號１至３、７、８所示建物（下稱系爭5間建物）屬游○陽之遺產，兩造就游○陽之遺產尚未辦理分割（見本院卷一第48頁背面)，游振昌等4人主張其他全部繼承人即游藍秀燕等4人有逾越其應繼分比例，享有租金之利益，提起本件訴訟。則游○陽之全體繼承人既均為本件訴訟之兩造當事人，應認已無當事人適格之欠缺。
２、繼承人有數人時，在分割遺產前，依民法第1151條規定，各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，固無應有部分。然共有人（繼承人）就繼承財產權義之享有（行使）、分擔，仍應以應繼分（潛在的應有部分）比例為計算基準，若逾越其應繼分比例享有（行使）權利，就超過部分，應對其他共有人負不當得利返還義務，他共有人自得依其應繼分比例計算其所失利益而為不當得利返還之請求，此項請求權非因繼承所生，自非屬公同共有（最高法院104年度台上字第531號裁判要旨、106年度台上字第2100號判決參照）。上開兩則最高法院判決與第１項所引用最高法院判決及決議，就部分繼承人未經他繼承人同意而對繼承之公同共有不動產為使用收益所構成之不當得利債權，是否為公同共有債權之法律上見解，似有歧異。惟繼承人就繼承財產權義之享有（行使）、分擔，仍應以應繼分（潛在的應有部分）比例為計算基準，若逾越其比例，於共有人間自構成不當得利（最高法院99年度台上字第651號判決、100年度台上字第820號裁判參照)。又共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。惟其使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同。被侵害之他共有人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權（最高法院51年台上字第3495號裁判要旨參照）。是共有人未按民法第820條第1項規定擅將共有物出租於他人，所收取租金逾越其應繼分之比例部分，即係無法律上之原因而受有利益，致他共有人受有損害，亦屬故意或過失不法侵害他共有人之所有權，他共有人自得依不當得利、侵權行為之規定，行使利益返還或損害賠償之請求權。系爭5間建物屬游○陽之遺產，為兩造共同繼承，兩造就該等建物自成立公同共有關係。游藍秀燕辯稱游○陽死亡後，全體子女均明知且同意，由游藍秀燕繼續出租系爭建物，收取租金作為其生活支出使用等情，為游振昌等4人所否認。游藍秀燕就此雖提出游振昌、游振標於臺灣臺中地方法院99年度聲字第242號給付撫養費事件之答辯狀為證（見原審卷一第113至115頁）。惟該書狀所載：「家母（即游藍秀燕）每月收取租金達32萬8,000元，何來不能維持生活；家父（即游○陽）遺留之台中縣○○市○○○街○○○號等房屋出租，依租賃契約書所載，每月租金達32萬8,000元，自非不能維持生活。」等語，僅在說明游藍秀燕有收取租金可維持生活，其請求每位子女每人每月負擔7,370元扶養費，應無理由，此項就有無扶養義務所為之爭辯，並非同意以系爭建物之租金收益代替扶養義務之履行，自難憑上開答辯狀之記載，即認定游振昌等4人已同意系爭5間建物均由游藍秀燕出租，所得租金作為游藍秀燕之扶養費。況依游藍秀燕於102年8月16日臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第143號塗銷所有權移轉登記事件準備程序期日，提出游藍秀燕等4人及游素雲之和解方案，記載和解條件係全體繼承人同意全部建物均由游藍秀燕出租並收取租金，游藍秀燕則同意撤回對游振昌、游振標所提塗銷所有權登記之起訴（即臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第26、143號）等語（見調解卷第14至16頁），堪認游○陽、游藍秀燕之子女間，應尚未經全體同意系爭5間建物均由游藍秀燕出租，所得租金作為游藍秀燕之扶養費。是游藍秀燕辯稱出租系爭5間建物業經游振昌等4人同意，且可認兩造有達成由游藍秀燕收取該等建物租金之明示或默示分管協議，游振昌等4人之本件請求違反誠信原則云云，當非可採。
３、系爭5間建物於游○陽死亡後，游藍秀燕雖獲游月香等3人之同意，但尚未經游振昌等4人同意，游藍秀燕未符合民法第828條第2項準用同法第820條第1項規定，即擅自將該等建物出租，並收取租金，自屬故意或過失不法侵害游振昌等4人之權利；且游藍秀燕收取屬於游振昌等4人之應繼分所得分配之租金部分，亦係無法律上之原因，受有租金之利益，致游振昌等4人受有損害。游振昌等4人為游○陽之繼承人，既以游○陽之其餘全體繼承人即游藍秀燕等4人為被告，依其應繼分（潛在的應有部分）比例計算，為本件之請求，當無需另經本院審認尚無不當得利及侵權行為之游月香等3人（詳後述)同意之必要。是游振昌等4人依不當得利及侵權行為之法律關係，請求游藍秀燕返還超過其應繼分及游月香等3人同意其收取部分之利益或賠償該部分之損害，即屬有據。游藍秀燕辯稱游振昌等4人未經全體繼承人之同意，不得請求給付；且系爭5間建物之租金收益亦屬游○陽之遺產範圍，應與其他遺產併同分割云云，尚無可採。
４、游振昌等4人主張游月香等3人亦有收取租金，有不當得利且與游藍秀燕係共同侵權行為。惟游月香等3人抗辯系爭5間建物均由游藍秀燕出租，游月香等3人僅因游藍秀燕年事已高、行動不便，偶有受囑協助收租再轉交予游藍秀燕等事實，有房屋租賃契約可證（見原審卷一第
28、38至50、85至87頁、原審卷二第37至73、140至154頁、本院卷二第39、40頁）。參諸證人黃○夫證稱：自97開始承租系爭8號南側建物至101年9月29日，游○陽去世前係由游○陽收取租金，游○陽去世後，我主動到游○陽家，與游○陽之配偶游藍秀燕訂約，租金直接交給游藍秀燕等語（見原審卷二第134頁背面、135頁）。
證人張○欽證稱：我向游○陽承租系爭8號後側建物一直到現在，游○陽去世後，有一段時間沒人向我收租金，之後游藍秀燕出來向我要租金，我就給游藍秀燕，印象中游家的大女兒向我收過租金，大女兒幫游藍秀燕推輪椅，因為游藍秀燕年紀大了，她大女兒來收租金，我就給了，我不可能要求一個老人家當面跟我收，我才要付錢等語（見原審卷二第112頁背面至114頁）。則依已到場證人之證言，可知原出租人係游○陽，游○陽死亡後，則由游藍秀燕為出租人，游藍秀燕因年紀大坐輪椅，其大女兒曾代游藍秀燕來收取租金。又游芬於當事人訊問時具結陳述：我有收系爭107號建物之租金支票，但全數交給媽媽等語（見本院卷二第80頁）。游金暖於當事人訊問時具結陳述：系爭8號後側建物於父親去世後，是媽媽去簽租約及收租金，我媽媽叫我做我就做，我有簽收租金支票，不記得去向，但我媽媽的存簿裡會有這些錢等語（見本院卷二第80頁背面、81頁）。游月香於當事人訊問時具結證述：我媽媽有叫我登591出租網廣告招租，本案爭執之房屋出租所收取的租金，都沒有進到游月香等3人的帳戶，我會帶游藍秀燕去銀行存款等語（見本院卷二第94頁背面、95頁）。綜合上開事證，游藍秀燕於游○陽死亡時，已年逾80歲，行動不便，以輪椅為行動輔具，復不識字，則游月香等3人有時會依游藍秀燕之囑咐，代為刊登廣告招租（見本院卷一第98頁），向承租人收取租金，甚至代為簽約（見本院卷一第95頁），再將租金交付游藍秀燕（見本院卷一第95頁背面)，尚合於人倫常理，游月香等3人之前揭抗辯，應符真實可信，難認其有不當得利或共同侵權行為。游振昌等4人既未能舉證證明游月香等3人有共同侵權行為及如附表一編號１至３、７、８所示建物之租金有流向游月香等3人等事實，其依不當得利及侵權行為之法律關係，訴請游月香等3人為如聲明所示之給付，即非有據。
(三)如附表一編號１至３、７、８所示建物之租金合計748萬0,267元，扣除游振標收取如附表一編號３所示建物之租金27萬6,000元、如附表一編號６所示建物之租金25萬6,250元，游藍秀燕實際收取之租金為694萬8,017元：
１、系爭建物在如附表一所示「出租期間」，各有如附表一「租金數額及說明」所示之租金收益等事實，業為兩造所不爭執，則如附表一編號１至３、７、８所示建物之租金數額合計748萬0,267元（1,438,000＋2,956,800＋276,000＋934,567＋642,667＋492,800＋739,433＝7,480,267）。
２、游藍秀燕辯稱如附表一編號３所示建物其中98年5月10日至99年8月31日間之租金共27萬6,000元；如附表一編號６所示建物其中98年5月10日至100年1月24日即租賃期間⑴之租金共25萬6,250元，均係游振標所收取等事實，為游振昌等4人所不爭執（見本院卷二第151頁），自可信為真正。游振昌等4人雖稱所收取之租金均已交給游藍秀燕，然為游藍秀燕所否認，游振昌等4人復未能舉證證明該部分之租金業已交付游藍秀燕，自應予以扣除。則游藍秀燕實際收取之租金應為694萬8,017元（7,480,267－276,000－256,250＝6,948,017）。
(四)游振昌等4人依不當得利及侵權行為之法律關係，得請求游藍秀燕給付345萬7,359元：
１、如附表一編號１至３、７、８所示建物於游○陽死亡後，游藍秀燕雖獲游月香等3人之同意，但尚未經游振昌等4人同意，即擅自將該等建物出租，並收取租金，係故意或過失不法侵害游振昌等4人之權利；且游藍秀燕收取屬於游振昌等4人之應繼分所得分配之租金部分，亦係無法律上之原因，受有租金之利益，致游振昌等4人受有損害，游振昌等4人依不當得利及侵權行為之法律關係，請求游藍秀燕返還超過其應繼分及游月香等3人同意其收取部分之利益或賠償該部分之損害，即屬有據。
２、游藍秀燕實際收取應分配之租金為694萬8,017元，業如前述。惟游藍秀燕於出租期間有支出更換系爭107號建物之電動門馬達1萬元、修繕系爭109號建物電動門1萬3,300元、更換系爭111號建物捲門馬達1萬元，合計3萬3,300元，為游振昌等4人所不爭執（見本院卷二第150頁背面）。此項支出屬民法第429條第1項之修繕費用，應自租賃物共有人可分配之租金數額扣除，則游藍秀燕實際收取可供共有人分配之租金即為691萬4,717元（6,948,017－33,300＝6,914,717）元，依游振昌等4人應繼分（潛在的應有部分)比例合計2分之1計算，游藍秀燕應給付游振昌等4人345萬7,359元（6,914,717÷2≒3,457,359）。
(五)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件游振昌等4人對游藍秀燕之不當得利返還、侵權行為損害賠償等債權，核屬無確定期限之給付，既經游振昌等4人於104年6月16日起訴並於同年7月2日向游藍秀燕送達訴狀，有送達證書可憑（見調解卷第22頁)；復經本院於107年3月8日送達游振昌等4人擴張請求之民事準備㈡狀（見本院卷一第176頁），游藍秀燕迄未給付，依前揭法律規定，自應負遲延責任，亦即就上開金錢給付，游藍秀燕應另支付如附表二所示之法定遲延利息。
(六)綜上所述，游振昌等4人依不當得利、侵權行為等法律關係，請求游藍秀燕給付345萬7,359元及如附表二所示之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，不應准許。原審法院就上開應准許之167萬2,009元（3,457,359－1,785,350＝1,672,009)，及其中24萬2,975元，自104年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；1,429,034元自107年3月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為游振昌等4人敗訴之判決，尚有未合，游振昌等4人上訴指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第一、二項所示。游振昌等4人之請求不應准許部分，原審法院為其敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，經核於法並無不合，游振昌等4人就此部分之上訴，為無理由；其擴張聲明之請求，亦無理由，應併予駁回如主文第三項。游振昌等4人其餘應准許之178萬5,350元本息部分，原審法院為其勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，宣告准為假執行及免為假執行，即無不合，游藍秀燕就此部分之上訴，為無理由，應駁回如主文第四項。兩造分別陳明願供擔保宣告假執行及免為假執行，就判決主文第二項游振昌等4人勝訴部分，均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併予准許。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件游振昌等4人之上訴一部有理由，一部無理由；擴張之訴無理由，游藍秀燕之上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國108年11月13日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官許旭聖法官張恩賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官賴宜汝中華民國108年11月13日┌───────────────────────────────────┐│附表一：系爭8間建物出租收益明細（新臺幣/元，元以下四捨五入）│├──┬───┬────┬────┬────────────┬─────┤│編號│建物│坐落基地│出租期間│租金數額及說明│備註│├──┼───┼────┼────┼────────────┼─────┤│１│107號│臺中市○│99年3月5│⑴租金每月1萬5,000元，租│見本院卷二│││建物│○區○○│日至107│期共7年11月26日（即95│第150頁背││││段000地│年2月28│月26日）。│面││││號│日│⑵租金合計：143萬8,000元│││││││（15,000×95+15,000×2│││││││6/30＝1,438,000）。││├──┼───┤├────┼────────────┼─────┤│２│109號││98年5月1│⑴租金每月2萬8,000元，租│見本院卷二│││建物││0日至107│期共8年9月18日(即105月│第150頁背│││││年2月28│18日）。│面│││││日│⑵租金合計：295萬6,800元│││││││（28,000×105＋28,000×│││││││18/30＝2,956,800）。││├──┼───┤├────┼────────────┼─────┤│３│111號││⑴98年8│⑴租金每月2萬3,000元，租│見本院卷二│││建物││月1日至9│期共1年1月（優待1個月)│第150頁背│││││9年8月31│。│面│││││日│⑵租金合計：27萬6,000元│││││││（23,000×12＝276,000）│││││││⑶游振標收取租金。│││││├────┼────────────┤│││││⑵103年│⑴租金每月2萬3,000元，租││││││10月10日│期共3年4月19日（即40月││││││至107年2│19日）。││││││月28日│⑵租金合計：93萬4,567元│││││││（23,000×40＋23,000×│││││││19/30＝934,567）││├──┼───┼────┼────┼────────────┼─────┤│４│115號│臺中市○│⑴99年4│⑴租金每月2萬3,000元，租│見本院卷二│││建物│○區○○│月1日至9│期共6月。│第150頁背││││段000地│9年9月30│⑵租金合計：13萬8,000元│面、151頁││││號│日│（23,000×6＝138,000）│││││├────┼────────────┤│││││⑵99年11│⑴租金每月2萬4,000元，租││││││月15日至│期共7年2月13日（即86月││││││107年2月│13日，續租租金優待1個││││││28日│月）。│││││││⑵租金合計：207萬4,400元│││││││（24,000×86＋24,000×1│││││││3/30＝2,074,400）││├──┼───┤├────┼────────────┼─────┤│５│117號││98年5月1│⑴租金每月2萬5,000元，租│見本院卷二│││建物││0日至107│期共8年8月19日（即104│第151頁、2│││││年2月28│月19日，續租租金優待1│01頁背面│││││日│個月）。│││││││⑵租金合計：261萬5,833元│││││││(25,000×104＋25,000×│││││││19/30＝2,615,833）││├──┼───┼────┼────┼────────────┼─────┤│６│129號│臺中市○│⑴98年5│⑴租金每月1萬2,500元，租│見本院卷二│││建物│○區○○│月10日至│期共1年8月15日（即20月│第151頁││││段000地│100年1月│15日，續租租金優待1個│││││號│24日│月）。│││││││⑵租金合計：25萬6,250元│││││││（12,500×20＋12,500×│││││││15/30＝256,250）│││││││⑶游振標收取租金。│││││├────┼────────────┤│││││⑵103年│⑴租金每月1萬2,000元，租││││││4月1日至│期共3年11月（即47月)。││││││107年2月│⑵租金合計：56萬4,000元││││││28日│（12,000×47＝564,000）│││││││。││├──┼───┼────┼────┼────────────┼─────┤│７│○○路│臺中市○│⑴98年5│⑴租金每月1萬6,000元，租│見本院卷二│││8號南│○區○○│月10日至│期共3年4月20日（即40月│第151頁│││側建物│段000地│101年9月│20日，修繕折扣8,000元)│││││號│29日│。│││││││⑵租金合計：64萬2,667元│││││││（16,000×40＋16,000×│││││││20/30－8,000＝642,667)│││││││。│││││├────┼────────────┤│││││⑵104年│⑴租金每月1萬6,000元，租││││││8月5日至│期共2年6月24日（即30月││││││107年2月│24日）。││││││28日│⑵租金合計：49萬2,800元│││││││（16,000×30＋16,000×│││││││24/30＝492,800）。││├──┼───┼────┼────┼────────────┼─────┤│８│○○路│臺中市○│98年5月1│⑴租金每月7,000元，租期│見本院卷二│││8號後│○區○○│0日至107│共8年9月19日（即105月1│第151頁│││側建物│段0地號│年2月28│9日）。││││││日│⑵租金合計：73萬9,433元│││││││（7,000×105＋7,000×1│││││││9/30＝739,433）。││├──┴───┴────┼────┴────────────┼─────┤││⑴上開租金合計1,312萬8,750元。││││⑵經扣除更換及修繕107號建物電動門││││馬達、109號建物電動門、111號建物││││捲門馬達而支出之費用共3萬3,300元│││合計│後，餘額為1,309萬5,450元。││││⑶游振昌等4人主張半數為654萬7,725││││元（13,095,450÷2＝6,547,725）。││││其中第一審請求534萬4,500元，第二││││審擴張聲明請求120萬3,225元，合計││││654萬7,725元。││└───────────┴─────────────────┴─────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二│├──┬───────┬─────────┬────┬─────────┤│編號│計算利息之本金│利息計算期間│利率│備註│├──┼───────┼─────────┼────┼─────────┤│１│202萬8,325元│自104年7月3日起│週年利率│其中原審法院所命給││││至清償日止│百分之五│付178萬5,350元，其││││││差額24萬2,975元為││││││本院所命給付。│├──┼───────┼─────────┼────┼─────────┤│２│142萬9,034元│自107年3月9日起│週年利率│││││至清償日止│百分之五││├──┼───────┴─────────┴────┴─────────┤│合計│345萬7,359元│├──┼────────────────────────────────┤││㈠104年6月16日以前租金（即一審起訴）可請求之金額合計202萬8,325元│││（新臺幣/元，元以下四捨五入）：│││⑴附表一編號１部分：5年3月12日合計95萬1,000元〔15,000×（63＋1│││2/30）＝951,000〕。│││⑵附表一編號２部分：6年1月7日合計205萬0,533元〔28,000×（73＋7│││/30）≒2,050,533〕。│││⑶附表一編號３所示出租期間⑵部分：8月7日合計18萬9,367元〔23,00│││0×（8＋7/30）≒189,367〕。│││⑷附表一編號７所示出租期間⑴部分：3年4月20日扣除修繕折扣8,000│││元，合計64萬2,667元〔16,000×（40＋20/30）－8,000≒642,667〕│││。││說明│⑸附表一編號８部分：6年1月7日合計51萬2,633元〔7,000×（73＋7/3│││0）≒512,633〕。│││⑹以上合計434萬6,200元，扣除上開期間游藍秀燕支出修繕費用3萬3,3│││00元及游振標另收取附表一編號６所示出租期間⑴之租金25萬6,250│││元，依2分之1計算為202萬8,325元〔（4,346,200－33,300－256,250│││）×1/2＝2,028,325〕。│││㈡104年6月17日至107年2月28間租金（即二審擴張）可請求之金額合計14│││2萬9,034元（依兩造不爭執如附表一之日數扣除上開㈠之日數計算）：│││⑴附表一編號１部分：2年8月14日合計48萬7,000元〔15,000×（32＋1│││4/30）＝487,000〕。│││⑵附表一編號２部分：2年8月11日合計90萬6,267元〔28,000×（32＋1│││1/30）≒906,267〕。│││⑶附表一編號３所示出租期間⑵部分：2年8月12日合計74萬5,200元〔2│││3,000×（32＋12/30）＝745,200〕。│││⑷附表一編號７所示出租期間⑵部分：104年8月5日起共2年6月24日，│││合計49萬2,800元〔16,000×（30＋24/31）＝492,800〕。│││⑸附表一編號８部分：2年8月12日合計22萬6,800元〔7,000×（32＋12│││/30）＝226,800〕。│││⑹以上合計285萬8,067元，依2分之1計算為142萬9,034元（2,858,067│││×1/2≒1,429,034〕。││││└──┴────────────────────────────────┘