裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年重上更(一)字第11號民事判決
裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度重上更㈠字第11號上訴人乙○○
庚○○共同訴訟代理人 甘龍強 律師複代理人 楊盤江 律師
蔡嘉容 律師上訴人戊○○（即 張博文 遺產管理人）被上訴人丁○○訴訟代理人 江來盛 律師複代理人己○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國91年12月6日臺灣臺中地方法院第一審判決（91年度重訴字第973號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院於96年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人乙○○負擔81分之60，上訴人庚○○負擔81分之9，上訴人戊○○負擔81分之12。
事實及理由
一、上訴人張博文於最高法院95年度台上字第380號判決送達前之民國95年3月18日死亡，其所有繼承人均已拋棄繼承，經台灣台中地方法院選任戊○○為張博文之遺產管理人，再經最高法院依職權命由戊○○為張博文之承受訴訟人續行訴訟，合先敘明。
二、上訴人戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件上訴人主張：被上訴人前於88年5月12日就其所有坐落台中市○○段第1577、1578、1579、1573、1543之1、1540之1、1543、1544之3地號等筆土地（下稱系爭土地）之建築案與訴外人丙○○簽訂委任契約書（下稱系爭契約書），委託丙○○設計之報酬費用為新台幣（下同）927萬元，除被上訴人已付3,125,300元外，餘款約定於取得建造執照二年內給付。嗣丙○○已完成建築設計，於88年9月15日取得建造執照，被上訴人卻不配合丙○○辦理開工，任令建造執照逾期，並將系爭土地出租與訴外人興農股份有限公司（下稱興農公司）經營興農超市，而以不正當行為，阻止付款條件成就，即應認為付款條件成就，依約應給付委任報酬尾款。且縱被上訴人非以不正當行為阻止條件成就，委任契約已形同終止，仍應類推適用民法第548條第2項規定，依省（市）建築師公會建築師業務章則第15條之規定，丙○○得就已完成部分請求給付委任報酬尾款，被上訴人應給付約定報酬927萬元之百分之70即6,489,000元，扣除被上訴人已付之3,125,300元，被上訴人尚應給付3,363,700元，加上被上訴人所承諾應加計建造執照取得日起至給付日止之銀行放款利息，此銀行放款利息應自建造執照88年9月15日取得，算至93年7月31日，依年利率百分之6.265計算。後因丙○○積欠上訴人債務，將上開對被上訴人之設計費債權3,363,700元及利息讓與上訴人，上訴人並已通知被上訴人債權讓與之事實，上訴人乙○○、庚○○及張博文分別取得上開轉讓債權810分之600、810分之90、810分之120。 爰求 為命被上訴人給付乙○○3,184,240元，及其中2,491,630元自93年8月1日起算之法定遲延利息；給付張博文（由遺產管理人戊○○承受訴訟）636,848元，及其中498,326元自93年8月1日起算之法定遲延利息；給付庚○○477,636元，及其中373,744元自93年8月1日起算之法定遲延利息之判決（上訴人於原審係請求被上訴人給付乙○○、張博文、庚○○600萬元、120萬元、90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，上訴本院後，於本院前審92年度重上字第21號審理時減縮請求為被上訴人應給付乙○○、張博文、庚○○3,254,600元、650,492元、487,860元，及其中各2,491,630元、498,326元、373,744元自93年8月1日起算之法定遲延利息，經本院前審92年度重上字第21號判決命被上訴人分別給付乙○○、張博文、庚○○3,184,240元、636,848元、477,636元，及其中各2,491,630元、498,326元、373,744元自93年8月1日起算之法定遲延利息，而駁回乙○○、張博文、庚○○其餘請求，乙○○、張博文、庚○○敗訴部分業已確定，乙○○、張博文、庚○○減縮請求及敗訴確定部分均不在本院審理範圍）。
四、被上訴人則以：被上訴人委任丙○○之事項除房屋設計外，尚包括興建時之監造工作，系爭土地既未進行房屋之興建工程，及由其履行監造義務，委任報酬之請領條件即屬尚未成就。且丙○○未依台中市政府函辦理變更設計，致無法申報開工建築，為可歸責於丙○○之事由，亦不得請求被上訴人給付酬金。況依系爭契約書第3條約定，報酬尾款係於處分土地後一次付清，而系爭土地迄未處分，被上訴人自無給付酬金之義務。被上訴人於系爭土地遲未開工興建大樓，建造執照逾期未開工被吊銷之後，始於91年7月24日將系爭土地出租與興農公司興建建物經營興農超市，該出租行為並非處分行為，被上訴人給付報酬尾款之條件仍未成就，上訴人之請求自屬無據等語，資為抗辯。
五、以下之事實為兩造所不爭執：㈠被上訴人曾於88年間，就系爭土地之興建大樓，委託丙○○建築師設計取得建造執照。
㈡被上訴人與丙○○於88年5月12日簽訂委任契約書、同意書
，約定丙○○之設計費為927萬元，除被上訴人應繳交建築師公會之款項，餘款俟被上訴人於二年內處分系爭土地時再為給付，屆時除餘款外，尚須加計自取得建造執照日起至給付日止之銀行存款利息。
㈢台中市政府於88年9月15日核發系爭土地之88中工建建字第1
013號建造執照，嗣台中市政府再於89年6月13日以89中工建字第5739號函通知被上訴人檢討地基鑽探深度辦理變更設計。
㈣丙○○之設計費，丙○○已受領被上訴人繳交建築師公會之3,125,300元，尚有尾款6,144,700元未受清償。
㈤丙○○於90年2月6日將其對被上訴人之設計費債權讓與上訴
人，上訴人已將債權讓與之事實以台中英才郵局第39977號存證信函通知被上訴人。
㈥台中市政府所核發之88中工建建字第1013號建造執照已因被上訴人逾期未開工而被吊銷。
㈦被上訴人於91年7月24日將系爭土地出租與興農公司興建建物經營興農超市。
六、本件兩造爭執之重點：㈠丙○○是否負有監造系爭土地所興建大樓之義務，其設計費
927萬元有無包括監造之費用在內？㈡同意書所約定「俟二年之內土地有所處分時再為給付」之真
意為何？丙○○之設計費尾款是否應於被上訴人處分系爭土地後才能請求？㈢丙○○若負有監造之義務，可否因被上訴人將系爭土地出租
與興農公司興建建物經營興農超市，而視為完成全部委任事項？㈣系爭土地之88中工建建字第1013號建造執照因逾期未開工而
被吊銷，其責任在被上訴人或丙○○？㈤丙○○可否因系爭土地之大樓不興建，依省（市）建築師公
會建築師業務章則第15條之規定，請求百分之70之設計費？被上訴人可否因台中市政府通知檢討地基鑽探深度辦理變更設計，丙○○未辦理變更設計，而拒絕給付設計費？
七、本院得心證之理由：㈠丙○○是否負有監造系爭土地所興建大樓之義務，其設計費
927萬元有無包括監造之費用在內？⒈上訴人主張被上訴人與丙○○訂立系爭契約書之目的，在於
就系爭土地取得建造執照，以避免因容積率管制，致建築容積減少，土地價值下降，以提高土地價值再出售賺錢，故雙方真意僅止於取得建造執照，丙○○之委任事務內容不包括建築監造云云。惟系爭契約書之前言已明載被上訴人委任丙○○建築師擔任規劃設計及監造事務，經雙方同意訂立共同遵守之條款，另系爭契約書第1條第4款亦明定丙○○受被上訴人辦理設計變更及監造有關事項，系爭契約書約定丙○○應就系爭土地之興建大樓辦理監造事務，至為明顯，丙○○自負有監造在系爭土地興建大樓之義務，其設計費927萬元即包括監造之費用在內。
⒉證人丙○○於原審91年10月15日審理時證稱：「當時的927
萬元是包含設計圖、施工詳圖、竣工圖、監工」（見原審卷第75頁），於本院前審93年3月8日準備程序時證稱：「（委任契約書第一條有約定受任人應辦理的事項目前完成那幾項？）已經完成規劃草圖、繪製設計圖、施工詳圖、向主管建築機關請領建造執照，未完成的事項有竣工圖及監造、解釋工程設計之疑問，未完成的原因是因為未興建房屋。」（見本院前審卷㈠第156頁），是丙○○亦承認其受委任應辦理事項包括監造系爭土地所興建之大樓。
⒊被上訴人與丙○○訂立系爭契約書之目的固在容積率實施之
前，搶先取得建造執照，以提高系爭土地之價值，被上訴人縱有意在大樓興建之前，處分系爭土地，仍不能否定丙○○依系爭契約書對被上訴人負有監造系爭土地所興建大樓之義務，上訴人以被上訴人有意在大樓興建之前出售系爭土地為由，主張丙○○受委任事務不包括建築監造在內，被上訴人與丙○○訂立系爭契約書之目的僅在取得建造執照，自無可採。況被上訴人依同意書所示應於二年之內處分系爭土地時給付丙○○設計費尾款，依92年6月5日修正公布前建築法第54條之規定起造人自領得建造執照之日起，應於六個月開工，因故不能於該期限內開工，應敘明原因，申請展期，但展期不得超過三個月，逾期執照作廢，是被上訴人應自領得建造執照之日起，六個月內，縱有申請展期，亦應在九個月內開工，否則建造執照即會因逾期而失效，被上訴人若未能在自領得建造執照之日起九個月內處分系爭土地，即必須在系爭土地開工興建大樓，被上訴人應於二年內處分系爭土地以支付丙○○設計費尾款，系爭土地仍有興建大樓之必要，即應由丙○○監造系爭土地所興建之大樓。
⒋丙○○未監造系爭土地所興建之大樓，上訴人乃主張依省（
市）建築師公會建築師業務章則第15條規定，就丙○○已完成部分請求給付927萬元設計費之百分之70報酬即6,489,000元，扣除被上訴人已經支付之3,125,300元，被上訴人尚應給付3,363,700元（見本院前審卷㈡第68頁），顯見上訴人已承認丙○○之受委任事務包括建築監造在內，設計費927萬元應含丙○○之監造費用，因丙○○未辦理監造事務，故同意減少丙○○之三成委任報酬。
㈡同意書所約定「俟二年之內土地有所處分時再為給付」之真
意為何？丙○○之設計費尾款應於被上訴人處分系爭土地後才能請求？⒈系爭契約書第3條約定：「雙方簽訂之設計酬金委任人應付
款情形如左：⑴刪除⑵建築執照申請送件時應由委任人先付全部應送繳公會之設計費新台幣（由公會開立繳費單為主）。⑶雙方宜議定由委任人先付新台幣（空白），但須在建照完成後支付。⑷本案經申請送件，並由主管機關核准取得本案建照時，委任人應將雙方議定之部分設計酬金一次全部付清絕無異議，其餘尾款於委任人處分土地後再一次付清。」（見原審卷第49頁），證人丙○○證稱：「本件已送件（筆錄誤為建照），建築執照也已核發下來，送件的費用是3,125,300元，是委任人先出的。執照准後，該筆款項會退回，我們在契約書第3條第4款所指之部分酬金即是指該筆退款，該筆退款已由我領取。所以尾款部分應是6,144,700元。」（見原審卷第74頁），足見被上訴人與丙○○約定之委任報酬，係由被上訴人先支付部分費用，該費用以建築執照申請送件時建築師公會開立之繳費單為準，於建築執照核准，費用退回時由丙○○領取，其餘尾款則俟被上訴人處分系爭土地後再支付，其中被上訴人應先行支付之委任報酬為3,125,
300元，此部分被上訴人業已支付，則被上訴人尚有委任報酬之尾款6,144,700元應於其處分系爭土地後再支付。
⒉被上訴人於簽訂系爭契約書之同日（即88年5月12日）另出
具同意書予丙○○，被上訴人於同意書內載明「立同意書人對於所有坐落台中市○○區○○段第1577、1578、1579、15
73、1543之1、1540、1540之1、1543、1544之3號等筆土地，全部委由丙○○建築師設計大樓，其設計費計新台幣927萬元整，由於立同意書人無現金給付，是以暫欠李建築師，俟二年之內上開土地有所處分時再為給付，屆時除付上開設計費外，並加計建照取得日起至給付日止之銀行放款利息。」（見原審卷第51頁），參酌該同意書所載「立同意書人無現金給付，是以暫欠李建築師，俟二年之內上開土地有所處分時再為給付」，及證人丙○○所證「當時因為被上訴人無錢，所以約定二年內將土地處分後再給付」、「當時被上訴人是因為資金不足，要賣土地」等語（見原審卷第74、75頁），足見被上訴人於出具同意書時，確係因無資金支付丙○○之委任報酬，乃與丙○○約定委任報酬之尾款於被上訴人處分系爭土地後再支付。另同意書所載「上開土地有所處分時再為給付」，與系爭契約書第3條第4款所定「其餘尾款於委任人處分土地後再一次付清」之文義相同，益證被上訴人係與丙○○約定委任報酬之尾款須待被上訴人處分系爭土地取得資金後再為支付。
⒊至同意書所載「俟二年之內上開土地有所處分時再為給付」
，該二年之內為系爭契約書第3條第4款「其餘尾款於委任人處分土地後再一次付清」所未明定。但依證人丙○○所證「是寫契約書後才寫同意書」，同意書所載「俟二年之內上開土地有所處分時再為給付」，應係依據系爭契約書第3條第4款「其餘尾款於委任人處分土地後再一次付清」之約定而來，系爭契約書既未約定被上訴人應於二年之內給付其餘尾款，且同意書係載「二年之內上開土地有所處分時再為給付」，而非「二年內再為給付」，足認被上訴人之給付尾款，重點在於土地處分後，而非二年之期間，同意書所載「二年之內上開土地有所處分」應係被上訴人預計二年之內可以處分系爭土地，該二年之內即非指被上訴人應給付丙○○報酬之期限。被上訴人依同意書所示，應於二年之內處分系爭土地後給付丙○○委任報酬尾款，依前所述，丙○○之受委任事項包括監造系爭土地興建之大樓，故丙○○必須完成監造事務始可請求被上訴人給付委任報酬927萬元，另被上訴人預計於二年之內處分系爭土地，系爭土地於被上訴人領得建造執照九個月內若未開工興建大樓，建造執照將有被吊銷之虞，系爭土地即必須開工興建大樓，是系爭契約書及同意書所指處分土地，均應係興建大樓後再處分土地，證人丙○○亦證稱：「當時是預計二年大樓也大約完成，故二年後要付款。」（見原審卷第75頁），顯然被上訴人係在系爭土地之大樓興建完成後始給付丙○○委任報酬尾款，因此同意書所約定「俟二年之內土地有所處分時再為給付」，其真意應係指待被上訴人大樓興建完成，再處分系爭土地後，有資金收入始給付丙○○委任報酬尾款。
⒋丙○○請求被上訴人給付委任報酬尾款之條件，應係被上訴
人處分系爭土地，並非二年之期限屆至，被上訴人即應給付丙○○委任報酬之尾款，上訴人主張被上訴人於取得建造執照二年內，應給付丙○○委任報酬之尾款，要無可採。至證人丙○○證稱：「約定書重點在二年之後一定要付該筆費用，只是在二年內可以讓被上訴人處理該筆土地。如果二年內沒有處分，仍要付款項。」（見原審卷第74頁），但丙○○此部分所證明顯與系爭契約書及同意書之約定不符，且上訴人所請求被上訴人給付之委任報酬尾款係由丙○○讓與上訴人，丙○○就本件訴訟之結果有利害關係，其此部分證言有利於自己，即難採信。本件丙○○依系爭契約書及同意書請求被上訴人給付委任報酬之尾款，係附有被上訴人處分系爭土地之停止條件，丙○○應於被上訴人處分系爭土地後，付款之條件成就，始能請求被上訴人給付委任報酬之尾款，苟被上訴人未於二年內處分系爭土地，被上訴人仍得拒絕給付丙○○委任報酬之尾款。
⒌系爭土地現仍登記被上訴人之名義，足見被上訴人尚未處分
系爭土地，則被上訴人付款之停止條件仍未成就。被上訴人於91年7月24日將系爭土地出租與興農公司興建建物經營興農超市，上訴人主張被上訴人之行為屬事實上處分系爭土地，依約應給付委任報酬之尾款云云，惟出租行為，依社會交易觀念上，可認為不因此而致租賃物變更其性質者，仍屬管理行為而非處分或變更（參照最高法院54年台上字第1117號判例），故被上訴人出租系爭土地與興農公司係屬管理行為，並非處分行為，上訴人認為係事實上處分行為，尚無足取。上訴人再主張被上訴人與丙○○簽訂系爭契約書及同意書之真意，在於俟被上訴人以系爭土地取得資金時再行給付報酬尾款，被上訴人將系爭土地出租他人經營興農超市，應認被上訴人已經以系爭土地取得資金，自應給付報酬尾款云云。但系爭契約書及同意書係約定被上訴人於處分系爭土地後始給付丙○○委任報酬之尾款，並非被上訴人以系爭土地取得資金即應支付，自無從逕認祇要被上訴人以系爭土地取得資金即應支付丙○○委任報酬之尾款，且依證人丙○○所證「當時因為被上訴人無錢，所以約定二年內將土地處分後再給付」、「當時被上訴人是因為資金不足，要賣土地」等語（見原審卷第74、75頁），系爭契約書及同意書所謂處分系爭土地自係指出售系爭土地而言。且於簽訂系爭契約書及同意書時，被上訴人有意在系爭土地上興建大樓，嗣後因建造執照被上訴人逾期未開工致被吊銷，被上訴人無法在系爭土地上興建大樓，始會於91年7月24日將系爭土地出租與興農公司經營興農超市，故被上訴人之該出租行為應係在被上訴人簽訂系爭契約書及同意書時之預期外，自不能認被上訴人將系爭土地出租與興農公司經營興農超市，足使被上訴人付款之條件成就，上訴人曲解系爭契約書及同意書之內容，將被上訴人與丙○○之真意誤為被上訴人以系爭土地取得資金時即應支付丙○○委任報酬尾款，其此部分之主張即無可採。況被上訴人之出租行為係在系爭土地之建造執照被吊銷之後，而系爭土地之建造執照被吊銷係可歸責於丙○○之事由（詳後述），應認丙○○未完成委任事務，對被上訴人應無委任報酬之請求權存在，被上訴人自不因其出租系爭土地與興農公司經營興農超市而對丙○○負有給付委任報酬之義務。
㈢丙○○若負有監造之義務，可否因被上訴人將系爭土地出租
與興農公司興建建物經營興農超市，而視為完成全部委任事項？⒈上訴人主張被上訴人故意不依委任契約建築，嗣後並在系爭
土地上另行建屋出租他人，致丙○○無從履行監造事務，此種情形，應認係被上訴人以不正當行為，阻條件之成就，應視為條件已成就，被上訴人仍應給付報酬云云。按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就。」民法第101條第1項定有明文，所謂阻其條件之成就者，必須有阻其條件成就之故意行為，始足當之（參照最高法院67年台上字第770號判例）。本件被上訴人之給付丙○○委任報酬尾款係附有處分系爭土地之停止條件，被上訴人縱有如上訴人所稱之故意不依委任契約建築，嗣後並在系爭土地上另行建屋出租他人，致丙○○無從履行監造事務之行為，亦不該當於阻止「處分系爭土地」條件成就之「故意」行為。
⒉92年6月5日修正公布前之建築法第54條第1、2項規定「起造
人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」、「起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過三個月，逾期執照作廢。」（新法修正為申請展期一次，期限為三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。系爭土地之88中工建建字第1013號建造執照，台中市政府於
88年9月15日核發，依卷附之該建造執照所示，領照日期為88年12月15日（見本院前審卷㈠第86頁），再依丙○○建築師事務所89年8月16日89 李南 字第002號函所示「本案自89年6月10日辦理開工展期，即將於89年9月10日到期，敬請丁○○先生，準備辦理開工手續事宜。」（附本院前審卷㈠第164頁），及江來盛律師事務所89年9月11日89年度律盛字第091101號函所示「頃接當事人來所委稱：本人所有坐落於台中市○○區○○段第1573之1、1544之3、1540之1、1543、157
8、1579等七筆土地全部委由丙○○建築師設計興建鋼筋混凝土大樓，雙方並訂有委任契約書，而右開土地興建大樓工程於民國89年6月10日辦理開工展期，又行將於89年9月15日展期屆滿，為免逾期申報開工手續致權益受損，特委請 貴大 律師正式發函通知丙○○建築師務必在期限內確實依約履行申報開工……」（附本院卷前審卷㈠第162、163頁），足見被上訴人於88年12月15日領得系爭土地之建造執照（由丙○○代領建造執照，丙○○並未交付建造執照與被上訴人），原應於89年6月15日開工，但被上訴人因故無法在該期限內開工，乃於89年6月10日向台中市政府申請展期，展期期限至89年9月15日屆滿，被上訴人於89年9月10日委由律師發函通知丙○○務必在開工期限內申報開工，被上訴人仍有開工興建大樓之意願，係丙○○不願為被上訴人申報開工，致系爭土地之建造執照於展期期限89年9月15日屆滿仍未開工而失其效力，系爭土地之建造執照失其效力係可歸責於丙○○之事由（詳後述），被上訴人即無故意不依委任契約建築之情事，並非故意以不正當行為不讓丙○○監造系爭土地所興建之大樓。
⒊被上訴人係於系爭土地之建造執照失其效力之後，始將系爭
土地出租與興農公司興建建物經營興農超市，則丙○○無法監造系爭土地所興建之大樓，係因建造執照失其效力，被上訴人不能在系爭土地興建大樓所致，與被上訴人將系爭土地出租與興農公司興建建物經營興農超市無關，是被上訴人將系爭土地出租與興農公司興建建物經營興農超市，亦非故意以不正當行為不讓丙○○監造系爭土地所興建之大樓。
⒋被上訴人並無故意以不正當行為不讓丙○○監造系爭土地所
興建之大樓，丙○○未監造系爭土地所興建之大樓，即不能視為丙○○已盡到監造系爭土地所興建大樓之責任，而認為丙○○完成全部委任事項。況丙○○未監造系爭土地所興建之大樓，上訴人已就其完成部分請求被上訴人給付百分之70之委任報酬，同意不請求監造系爭土地所興建大樓之報酬。㈣系爭土地之88中工建建字第1013號建造執照因逾期未開工而
被吊銷，其責任在被上訴人或丙○○？⒈系爭土地之建造執照經台中市政府於88年9月15日核發，嗣
後台中市政府抽查該建造執照案，發現尚有應改善事項即應依建築技術規則建築構造編第65條規定檢討地基鑽探深度，乃以89年6月13日89中工建字第5739號函通知丙○○建築師依規定辦理變更設計，此有該函在卷可稽（附原審卷第93頁）；丙○○以89年8月16日89李南字第002號函通知被上訴人「其事務所接獲台中市政府建管課來函，本案鑽探測量深度不夠，要求業主重新補做鑽探」；被上訴人即委由江來盛律師於89年9月11日以89年度律盛字第091101號函通知丙○○，謂「關於鑽探測量深度不夠要求重新補做乙事，本人業已補做完畢」；丙○○再以89年9月13日89李南字第003號函及第004號函通知被上訴人及江來盛律師，指稱「有關市政府要求本案鑽探重新補作，但業主送所資料，並未檢附相關照片，且業主送本所的是書面報告，未實際鑽探，爾後如有衍生任何問題概由業主自行負責，並請業主儘速補齊相關資料，否則本所無法依正常程序辦理開工事宜」，此亦有該函在卷足憑（附本院前審卷㈠第161至165頁），證人丙○○於本院前審到庭證稱：「（對於台中市政府工務局函覆有何意見？）該函文我有收到，我收到後我有發函給丁○○，我依照合約書第6條約定，地質鑽探費用由丁○○負擔，所以我請丁○○處理，丁○○說他有請鑽探公司來做地質鑽探，經我查證的結果，該公司只做書面的資料，因為該書面資料要經過建築師的簽名資料，因為他只做書面資料，沒有實際鑽探，所以我不敢蓋章負責，當時因為921震災的關係所以市（筆錄誤為縣）政府對於相關法令的審核很嚴格，我收到江來盛律師的函文後，我又發函給律師，但他們就此沒有答覆過。」（見本院前審卷㈠第157頁），可認丙○○於接到台中市政府89年6月13日89中工建字第5739號函要求檢討地基鑽探深度，通知被上訴人補正，被上訴人未實際請鑽探公司做地質鑽探，所提出之地質鑽探報告不合規定，丙○○乃不願為被上訴人申報開工，致系爭土地之建造執照因於展期之期限內未開工而失其效力。
⒉系爭工地之建造執照因被上訴人所補正之地質鑽探報告不合
規定，丙○○不願為被上訴人申報開工致失其效力，其責任究應歸被上訴人或丙○○？本院依下列理由認為應由丙○○負責：
⑴依台灣省建築管理則規（該規則於94年6月20日廢止）第11
條之規定，建築技術規則建築構造編第64條規定之建築物或經主管建築機關認有必要者，於申請建造執照時應檢附地質鑽探報告書，建築技術規則建築構造編第64條第1項於90年9月25日修正前則規定五層以上建築物或公眾使用建築物，均須由登記有案之鑽探業，應用地基探鑽方法調查，依鑽探結果設計基礎。查系爭土地所欲興建之大樓依建造執照所示為地下3層地上14層之建物，自屬建築技術規則構造編第64條所定之建築物，系爭土地建造執照之申請即應檢附地質鑽探報告書，丙○○就系爭土地申請建造執照即有檢附地質鑽探報告書。本件因丙○○所檢附之地質鑽探報告書鑽探深度不足，致為台中市政府通知補正，據台中市政府承辦人員甲○○於台灣台中地方法院（下稱台中地院）91年度自字第875號審理時證稱：「鑽探報告是採抽查的方式，這件是被抽到的，所以才叫他們補正鑽探報告。鑽探深度要15米，他們的設計深度有12米40，規定要其中有一孔應該要1.5倍，所以我們再命其補正。」（筆錄影本附最高法院卷第52頁），依90年9月25日修正前之建築技術規則建築構造編第64條第1項之規定，建築設計人應監督鑽探工作之進行，並審查報告內容，及丙○○、 陳育琦 在台中地院91年度自字第879號審理時所述，系爭土地之地基鑽探係由丙○○委託陳育琦經營之鑽探公司施作（見本審卷㈠第119~131頁之台中地院91年度自字第879號判決書），陳育琦之鑽探公司所為之地質鑽探深度不足，建築設計人丙○○顯未盡到監督鑽探工作之進行，並審查報告內容之責任，是系爭土地之地質鑽探不足致為台中市政府通知補正，其責任自在丙○○。
⑵系爭土地之地質鑽探應由何人委託鑽探公司施作，系爭契約
書並未約定，僅於第6條約定地質鑽探費用由被上訴人負擔。查被上訴人並無營建之專業知識，系爭土地之地質鑽探究應鑽探幾公尺及鑽探幾孔，被上訴人並不知情，即無從委託鑽探公司鑽探，而系爭土地之申請建造執照必須檢附地質鑽探報告書，委託鑽探公司鑽探系爭土地自係取得建造執照所必要，被上訴人既委託丙○○代其取得系爭土地之建造執照，則取得系爭土地建造執照所必要之行為均應在被上訴人授權之範圍，丙○○既有義務為被上訴人取得系爭土地之建造執照，自應由丙○○代被上訴人委託鑽探公司為地質鑽探，至系爭契約書第6條之約定僅係丙○○委託鑽探公司為地質鑽探後所應支付費用之負擔問題，不能以地質鑽探費用應由被上訴人負擔，即認為地質鑽探應由被上訴人自行委由鑽探公司施作。系爭土地之地質鑽探應由丙○○委託鑽探公司施作，故丙○○申請建造執照所檢附之地質鑽探報告書，即係由丙○○委託陳育琦所經營之鑽探公司施作。地質鑽探事宜應由丙○○負責處理，且係丙○○委託之鑽探公司地質鑽探深度不足，丙○○亦未盡到監督鑽探工作之進行，並審查報告內容之責任，故系爭土地之地質鑽探深度不足為台中市政府通知補正，該補正之工作亦應由丙○○負責。上訴人於92年12月10日具狀表示「台中市政府89中工建字第5739號函要求依建築技術規則建築構造編第65條規定檢討地基鑽探深度，但因起造人即被上訴人已確定不依該建造執照興建房屋，故丙○○建築師即不為上述改善之行為」等語（見本院前審卷㈠第135-1頁），即認地基鑽探深度不足之問題應由丙○○負責處理，至此部分上訴人所述因被上訴人不願興建大樓，丙○○乃不為改善，與實際上係被上訴人有開工興建之意願，丙○○卻不願為被上訴人申報開工之事實不符。丙○○就台中市政府之要求檢討地基鑽探深度，遲至89年8月16日始以系爭契約書第6條地質鑽探費用由被上訴人負擔之約定，通知被上訴人上開應補正事宜，不僅時間上有所遲誤，更與地質鑽探工作應由丙○○負責處理相違背，被上訴人未能補正地基鑽探深度不足之瑕疵，其責任仍在丙○○，台中地院91年度自字第879號判決認定「丙○○就後面之補正鑽探報告，已完全盡受託人之義務，通知被上訴人，其未補正，係被上訴人之過失所致，與丙○○並無關連」，自為本院所不採。
⑶起造人應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同
姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。所謂「開工」，依內政部63.12.3台內營字第608528號函，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該主管建築機關申報開工，並在現場實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籠及呈送開工報告而無其他實際工作者，不得視為開工。系爭土地之建造執照經台中市政府89年6月13日89中工建字第5739號函通知檢討地基鑽探深度辦理變更設計，該建造執照若未辦理變更設計，依台中市政府95年6月12日府都建字第0950107256號函所示（附本審卷㈠第62頁），台中市政府將於竣工申請時作最後列管，應完成抽查變更設計始得請領使用執照，可見申報開工尚無須先為變更設計，在竣工前完成變更設計即可，在竣工時未完成變更設計，台中市政府將不會核發使用執照。再就變更設計與開工之關係，證人甲○○於本院95年6月28日準備程序時證稱：「（變更設計和開工，有無關係？）沒有關係，建築執照是建築許可程序，施工是管理程序，這是兩個不同的程序。」「（有無要先變更設計，才能申報開工？）建築規則上是沒有這樣強制要求。」「（是否可以先申報開工，施工過程再補正變更設計？）建築法規定要按圖施作，如果跟圖說不符，就要變更設計，所以我們並沒有要求何時要做。」、「（有沒有一定要先做好鑽探報告，才可以申報開工？）就我在台中市政府管理，我們並沒有做這樣的強制要求。」、「（鑽探深度不夠，可否先申報開工？）我個人覺得這個沒有問題。」、「（可以找營造廠先申報開工，鑽探報告以後再做？）這兩者是不同的，鑽探報告是設計人員設計是否有瑕疵的問題，開工和設計人無關，開工是監造人的問題，兩者在法規上是可以平行作業的。」等語（見本審卷㈠第77、78、79頁），依甲○○此部分證言，開工與變更設計係不同程序，並非須先變更設計，始能申報開工，系爭土地鑽探深度不夠，仍可先申報開工。被上訴人於台中地院91年度自字第879號審理時所述「我們沒有補鑽探報告給建築師，所以他沒有辦法開工」（筆錄影本附本審卷第117頁），應與事實不符，要無可採，另台中地院91年度自字第879號判決認定「丙○○對台中市政府建管課要求業主重新補作鑽探報告，而被上訴人未補正鑽探報告，即由江來盛律師函覆已補正，始因未補正補作鑽探報告，所以無法取得開工許可。」亦為本院所不採。
⑷系爭土地建造執照之展期期限於89年9月15日屆滿，屆時被
上訴人若未開工興建，該建造執照即會失其效力，而向台中市政府申報開工即係被上訴人有在期限內開工興建之證明，被上訴人於89年9月11日委由江來盛律師通知丙○○務必在開工期限內申報開工，丙○○當知其若未依限於89年9月15日為被上訴人申報開工，該建造執照將會因被上訴人未開工興建而失其效力，丙○○之為被上訴人申報開工有其急迫性，不得拖延，至丙○○認被上訴人所補正之地質鑽探報告書僅有書面資料，未實際由鑽探公司為地質鑽探，但申報開工既不須檢附補正之地質鑽探報告書，亦不須先為變更設計，丙○○仍應先為被上訴人申報開工，以防建造執照因逾期未開工興建而失其效力，待申報開工後再補正地質鑽探報告書，丙○○自不能因被上訴人所補正之地質鑽探報告書不合規定，遂拒絕為被上訴人申報開工。丙○○雖稱被上訴人未實際鑽探，其不敢對被上訴人補正之地質鑽探報告書負責蓋章，故不為被上訴人申報開工云云，惟申報開工既無須檢附補正之地質鑽探報告書，則丙○○於申報開工時即無對被上訴人補正之地質鑽探報告書負責蓋章之問題，況補正地質鑽探報告書原係丙○○之責任，丙○○若認被上訴人所補正之地質鑽探報告書不合規定，理應主動為被上訴人補正地質鑽探報告書，縱丙○○認其無須為被上訴人補正地質鑽探報告書，因地質鑽探所影響者係大樓之結構設計，系爭土地開工興建，初期所為係挖土、整地、打樁等工作，尚未及於結構之施作，依證人甲○○所證「如果是一個正常工地，挖地下二、三樓的期間對於結構不會有影響，此期間約有二、三個月」（見本審卷㈠第80頁正面），故被上訴人於申報開工之後，應尚有二、三個月之時間可以補正地質鑽探報告書，丙○○自應先申報開工，並通知被上訴人補正地質鑽探報告書，屆時若施作至大樓之結構體，被上訴人仍未補正地質鑽探報告書，再報告主管建築機關，促使被上訴人補正地質鑽探之深度，並非丙○○為被上訴人申報開工，即須對被上訴人所補正有瑕疵之地質鑽探報告書負責，丙○○以被上訴人補正之地質鑽探報告書有瑕疵為由，拒絕為被上訴人申報開工，理由即非正當。
⑸系爭土地之建造執照因丙○○未為被上訴人申報開工，致被
上訴人未在開工期限內開工興建，致該建造執照失其效力，其責任在丙○○。就此部分之責任歸屬，證人甲○○證稱：「（本件抽查為鑽探深度不夠，是否原來建築師要負責？）我覺得建築師應該要去查核，這是應辦事項，他沒有查核到，我覺得建築師要負責。」、「（如果建築師有通知業主補正鑽探報告，業主沒有補正，則建築師可否因為開工手續不完備而未申報開工，最後導致建造執照被吊銷？）我覺得如果建築師是這樣的職業態度，是比較不對的。」、「（是否建築師應該先申報開工，確保建造執照之取得？）建築師是服務業，他服務業主，當然應該要全面照顧到，本件既然有這個瑕疵，他應該也知道建造執照有失效的問題，則建築師應該先確保建造執照有效，鑽探報告是可以爾後再補正的程序問題，因為開工在建管單位有其時效性，所以應該是先完成這個手續，讓建造執照確保有效。我覺得本件建築師的態度不對，但是這是他和業主之間的爭執，我們很難去介入。」等語（見本審卷㈠第79、80頁），亦認本件建造執照之逾期失效，係可歸責於丙○○之事由所致。
⑹上訴人再主張：丙○○拒絕辦理申報開工，倘被上訴人確實
有意開工興建，依內政部66.9.22台內營字第745993號函示，仍可自行申報開工，或依內政部70.2.18台內營字第00678
3號函示，在規定期限內開工，再申請補辦開工手續繼續施工，因被上訴人無意在系爭土地上建造房屋，未實際開工，亦無從補辦開工手續；又建築法上之開工，應以實際開始工作者始符開工之定義，故雖已申報開工獲准核備，惟經主管機關事後查覺並未實際開始工作者，其執照仍可予以註銷作廢云云。惟被上訴人既已委由律師通知丙○○務必在開工期限內申報開工，被上訴人即有開工興建之意願，被上訴人並與營造廠接洽談及在系爭土地興建大樓事宜（詳後述），自不能認被上訴人無意在系爭土地上建造房屋。丙○○既已拒絕為被上訴人申報開工，當不能要求被上訴人自行申報開工，或先在期限內開工，再申請補辦開工手續繼續施工；且被上訴人並無營建方面之專業知識，根本不知內政部66.9.22台內營字第745993號、70.2.18台內營字第006783號函示內容，丙○○又未告知被上訴人可自行申報開工，或先行開工再補辦開工手續，被上訴人如何能依內政部上開命令為之。況申報開工依建築法第54條第1項之規定，應會同承造人及監造人將開工日期連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查，且系爭土地之建造執照係由丙○○持有（附於本院前審卷之建造執照影本係由上訴人提出），丙○○不願為被上訴人申報開工，自亦不願配合被上訴人自行申報開工，被上訴人即無法會同丙○○申報開工，另被上訴人先行開工，依內政部70.2.18台內營字第006783號函所示，應由監造建築師及承造人證實在規定期限內開工，始得申請補辦開工手續繼續施工，被上訴人亦無從取得監造建築師即丙○○之證明補辦開工手續，是被上訴人根本無法自行申報開工，亦無從先行開工再補辦開工手續，上訴人以被上訴人可以自行申報開工，亦可先行開工再補辦開工手續，主張不得將建造執照逾期失效歸咎於丙○○，應無可採。又申報開工應會同承造人並提出承造人施工計畫書，被上訴人既要求丙○○務必在開工期限內申報開工，當已與營造廠商接洽系爭土地大樓興建之事宜，就此被上訴人之子 林登山 於本院前審93年2月9日準備程序時證稱：「都是我替我父親處理的（系爭土地委由丙○○設計大樓），當時我們想建築系爭大樓，連營造廠也都找好了。」（見本院前審卷㈠第148頁），因上訴人主張即使丙○○有為被上訴人申報開工，系爭土地之建造執照亦會因被上訴人未實際開工，而被主管機關查覺予以註銷作廢，被上訴人乃在本院要求下陳報其所接洽之營建廠商即新茂營造股份有限公司（下稱新茂營造公司），據新茂營造公司負責人辛○○於本院
96年4月11日準備程序時證稱：「新茂營造公司有無於89年
9月受丁○○之委託，在台中市○○區○○段第1577、1578、1579、1573、1543之1、1540之1、1543、1544之3等地號土地上興建大樓？）有的，是他兒子林登山來找我的。」、「（當初你們有無簽約？）沒有，只是以口頭約定而已。」、「（知否要蓋幾樓？）大概十幾樓。」、「你們當初有無談到工程費如何算？）當時只是在談而已，還沒進入估價階段，所以沒談到如何算工程費。」、「（當時如果有正式簽約，經過多久可以開工？）如有簽約，一週內就可以開工。」、「（是否隨時可以開工？）簽約手續完備後，我們一週內可以動員人力與機械開工。」、「（你知否為何後來沒請你們做？）詳細情形不清楚，有知道是因為建照被廢照。」等語（見本審卷㈡第21、22頁），上訴人以被上訴人之前未提及與新茂營造公司洽談在系爭土地興建大樓之事實，質疑辛○○證言之真實性，應無可採，因被上訴人與丙○○有委任報酬之糾紛，證人林登山證稱丙○○曾違約要求被上訴人付清酬金尾款，始願意辦理建築師簽證開工等語（見本院前審卷㈠第148頁），丙○○並於88年11月11日、89年6月19日先後以台中大墩路郵局第735號存證信函、台中建國路郵局第81號存證信函催告被上訴人給付酬金（存證信函附本院前審卷㈠第166~168頁），被上訴人無法確定丙○○是否願為其申報開工，故未與新茂營造公司詳談工程費如何計算，並正式簽約，在確定丙○○同意為被上訴人申報開工之後，被上訴人應可與新茂營造公司詳談工程費如何計算及如何給付等問題，並完成正式簽約手續，由新茂營造公司開工興建系爭土地之大樓，故新茂營造公司未至現場開工，應係建造執照失效所致，而非被上訴人無意興建大樓，上訴人既已在台中市政府實施容積率之前搶先取得建造執照，該建造執照即將因被上訴人未開工興建而失其效力，被上訴人為確保系爭土地之價值及花費數百萬元取得之建造執照，當然會積極進行開工之事宜，上訴人主張被上訴人無興建大樓之計畫，應無可採，其認即使丙○○為被上訴人申報開工，建造執照亦將會因被上訴人未實際開工而被註銷作廢，純屬臆測之詞，委無足取。
㈤丙○○可否因系爭土地之大樓不興建，依省（市）建築師公
會建築師業務章則第15條之規定，請求百分之70之設計費？被上訴人可否因台中市政府通知檢討地基鑽探深度辦理變更設計，丙○○未辦理變更設計，而拒絕給付設計費？⒈省（市）建築師業務章則第15條規定「建築師之酬金應按下
列期限由委託人付給之：第一期：訂立委託契約時付百分之10（按全部工程概算核計之）。第二期：勘測規劃完成時付百分之20（按全部工程概算核計之）。第三期：詳細設計圖完成時付百分之20。第四期：建照核發時給付總酬金之百分之20。……」，上訴人因此主張系爭委任契約雖未經終止，但已形同終止，應類推適用民法第548條第2項「委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分請求報酬」之規定，而就其已完成部分請求給付百分之70之委任報酬云云。但省（市）建築師公會建築師業務章則第15條係委任人給付建築師報酬期限之規定，並非建築師完成該項工作即對受任人有該規定比例之報酬請求權存在，且該規定應限於當事人間無特別約定時始有適用，本件被上訴人已與丙○○於系爭契約書第3條特別約定付款期限及金額，自無該規定之適用，上訴人請求依省（市）建築師公會建築師業務章則第15條規定，請求被上訴人給付報酬總額之百分之70，尚屬無據。又上訴人認為系爭委任契約已形同終止係以系爭土地不能再興建大樓為據，而依前所述，系爭土地不能再興建大樓係可歸責於丙○○之事由所致，亦不符合民法第548條第2項所定「委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止」之要件，上訴人亦無從類推適用民法第548條第2項之規定；再丙○○係受委任為被上訴人取得系爭土地之建造執照，並監造系爭土地所興建之大樓，故丙○○主要之工作在於取得建造執照及建築監造，其餘丙○○應負責之事務包括擬定規劃草圖、繪製設計圖、施工詳圖及竣工圖、辦理設計變更、解釋工程設計上之疑問均係丙○○完成上開主要工作所附帶，若丙○○未完成上開主要工作，所為之附帶事務如擬定規劃草圖、繪製設計圖、施工詳圖及竣工圖、辦理設計變更、解釋工程設計上之疑問，對被上訴人毫無意義可言，系爭契約書並未就丙○○完成上開附帶事務有約定被上訴人應給付委任報酬，自應認丙○○於取得系爭土地之建造執照後，始能就其之前為取得建造執照所為之工作請求被上訴人給付委任報酬，因此，系爭土地之建造執照因可歸責於丙○○之事由致逾期失效，丙○○應已無完成之工作可對被上訴人請求給付委任報酬，上訴人此部分主張應無理由。
⒉被上訴人應於處分系爭土地後始給付委任報酬之尾款，該被
上訴人給付委任報酬尾款之停止條件並未成就，且系爭土地之建造執照因可歸責於丙○○之事由致逾期失其效力，丙○○已無完成工作可對被上訴人請求給付委任報酬。則被上訴人可否因台中市政府通知檢討地基鑽探深度辦理變更設計，丙○○未辦理變更設計，而拒絕給付設計費？此一爭點即無論斷之必要。
⒊按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆
得以之對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（參照最高法院52年度台上字第1085號判例）。本件丙○○將其對被上訴人委任報酬之債權讓與上訴人，被上訴人自得以對抗丙○○之事由，對抗上訴人，被上訴人拒絕給付即有理由。
八、綜上所述，被上訴人可以拒絕給付，上訴人訴請被上訴人給付委任報酬之尾款及利息，應屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國96年5月29日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官黃永祥法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林振甫中華民國96年6月5日
Ｍ