裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第752號刑事判決
裁判日期：民國106年03月10日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第752號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告湯正君上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服本院中華民國105年5月4日105年度審簡字第474號第一審刑事簡易判決（原起訴案號：104年度偵字第31012號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭依通常程序自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
湯正君未經許可，持有槍枝之主要組成零件，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號㈠、㈡所示之土造金屬槍管壹枝、子彈參顆均沒收。
事實
一、湯正君明知未經許可，不得持有槍枝之主要組成零件及子彈，竟於民國104年8月間某日，在彰化縣芳苑鄉王功村某處，向真實姓名年籍不詳、自稱「 陳文斌 」之成年男子，同時購入如附表編號㈠、㈡所示之土造金屬槍管1枝及子彈4顆，自斯時起，無故持有上開槍管、子彈，並於104年10月間某日攜至其與女友 古家綺 同居之新北市○○區○○路0段00
0○0號6樓F室租屋處藏放，嗣於同年11月4日警方持本院核發之搜索票前往上址租屋處搜索未獲，轉而前往湯正君之女友古家綺（所涉行使偽造私文書犯行，業經原審判處有期徒刑3月確定）位於新北市○○區○○路○○號上班處所執行搜索時，由古家綺告知警員上開槍管、子彈藏放在上址租屋處之天花板，警方始於同日晚間8時許再次前往搜索扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告湯正君以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院簡上卷第60頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告湯正君於警詢、偵查中及原審、本院審理時均坦承不諱（見偵卷第14頁至第17頁、第82頁、第131頁；本院審訴卷第48頁背面、簡上卷第88頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
4份、扣案物品照片2張附卷可佐（見偵卷第31頁至第36頁、第45頁至第48頁、第50頁至第54頁、第59頁至第62頁），且有如附表編號㈠、㈡所示之土造金屬槍管1枝、子彈4顆扣案可佐。而上開扣案土造金屬槍管1枝經送內政部鑑定結果認屬槍砲主要組成零件，上開子彈4顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認均具有殺傷力等情，此有內政部105年2月17日內授警字第0000000000號函、內政部警政署刑事警察局105年1月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可稽（見偵卷第175頁至第179頁；本院審訴卷第38頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪值採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由部分：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，及同條例第13條第4項未經許可持有槍枝之主要組成零件罪。被告同時取得土造金屬槍管1枝、子彈
4顆而持有之，係以一行為觸犯上開2罪名，想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪處斷。至檢察官起訴書雖未就被告上開持有槍枝主要組成零件犯行提起公訴，然此部分與已起訴之持有子彈犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。至被告於原審準備程序中雖曾辯稱：伊有提供槍彈來源之真實身分予內政部警政署刑事警察局偵查正 黃瀰嬗 追查等語。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度臺上字第6934號判決意旨參照）。依證人即內政部警政署刑事警察局偵查正黃瀰嬗於本院審理中證稱：被告於警詢時提到槍枝來源，後來向彰化地檢署報請指揮，於105年6月23日前往被告所稱之槍枝上游「 尤文斌 」處所搜索，但並未查獲槍枝，「尤文斌」表示槍枝及改造工具都已經丟掉，之後是以恐嚇、傷害及組織犯罪移送偵辦等語（見本院簡上卷第85頁），是尚無由依據被告之供述而查獲其槍、彈之來源，或有防止重大危害治安事件之發生，揆諸前開說明，要無從認其所為已合於前開規定而有減輕其刑之適用，被告上開所辯，即屬無據，自無可採。
(二)原審以被告罪證明確，應予論罪科刑，判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，固非無見，惟查：⒈按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文。所稱自首，參照刑法第62條規定，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號判決意旨參照）。查證人黃瀰嬗於本院審理時證稱：伊有參與被告本案槍砲案件之搜索過程，搜索票是伊聲請的，伊於104年7月間執行竹聯幫副堂主涉嫌組織犯罪等案件時，被告是涉嫌槍枝的主嫌之一，獨漏被告未到案，因為恐嚇取財案件中有被害人說被告拿槍逼簽本票，所以認為被告涉嫌持有槍枝；伊於104年11月4日與臺北市刑大警員前往被告位於新北市○○區○○路0段000○0號
6樓F室租屋處搜索，第一次搜索未發現槍枝，後來到新北市○○區○○路○○號被告公司搜索，被告女友古家綺告訴伊槍枝放在租屋處天花板上，因此原搜索警員就帶著被告一同前往租屋處，確實在天花板發現1枝改造手槍，但一直找不到撞針等語（見本院簡上卷第82頁至第85頁），可見警方於另案偵辦過程中依據被害人陳述，已懷疑被告槍枝之嫌疑，且依警員聲請搜索票所舉事證既足令受理審核之法官認有相當之嫌疑而准其所請，該承辦警員對被告持有上開相關槍枝之事實，顯有具體之懷疑，縱第一次前往上址租屋處執行搜索無所獲，要難認警員未發覺被告持有槍枝之犯行，況其後經由被告以外之人即古家綺告知槍枝確切之藏放處，警方即循線查獲如附表所示之槍枝主要組成零件及子彈等物品，亦難認被告有主動報繳其持有之全部槍砲、彈藥之情形，自無從依上開規定減刑。原審判決誤認被告合自首要件，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑，自有未當。⒉被告行為後及原審判決後，刑法關於沒收之規定業已修正並於105年7月1日施行（詳後述），依修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，原審判決未及適用修正後沒收相關規定，亦有未合。故檢察官以被告不符自首要件為由提起上訴，為有理由。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
(三)本院審酌被告前因持有改造槍枝及子彈犯行，甫於104年6月11日為警查獲，嗣經本院以104年度訴字第1196號判決判處有期徒刑3年4月，併科罰金8萬元確定，有上揭刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，旋於同年8月間再購入本案土造金屬槍管及子彈而非法持有之，足見其素行不佳，且法治意識薄弱，對於社會治安及人身安全已構成潛在危害，並考量被告持有之槍管、子彈數量非多，亦未持以從事其他不法行為，及始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7月，併科罰金5萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日之標準，以資懲儆。
三、沒收：被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是關於沒收應直接適用裁判時之法律，尚無新舊法比較之問題。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表編號㈠、㈡所示之土造金屬槍管1枝、子彈3顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於如附表編號㈡所示之其餘子彈1顆，業經試射擊發，已不具完整結構並失其殺傷力，另扣得如附表編號㈢、㈣所示之槍型物、彈型物，均不具殺傷力，亦據內政部警政署刑事警察局10
5年1月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書記載綦詳（見偵卷第175頁至第179頁），上開物品既皆非違禁物，故不併予宣告沒收，附此敘明。
四、依簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449條第
3項定有明文。再按檢察官聲請簡易判決處刑案件，經法院認有第451條之1第4項但書情形，應適用通常程序審判，為刑事訴訟法第452條明定。故管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，若認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。而本院既對被告量處有期徒刑7月，無從易科罰金或易服社會勞動，屬刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款所定被告所犯之罪不合該法第449條所定得以簡易判決處刑之案件之情形。故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官及被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳建良偵查起訴，經檢察官陳欣湉到庭執行職務。
中華民國106年3月10日
刑事第十三庭審判長法官張紹省
法官鄭淳予法官林維斌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張禎庭中華民國106年3月10日附表：
┌──┬──────┬───────────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│沒收與否之理由│├──┼──────┼───────────┼────────────┤│㈠│土造金屬槍管│1枝│沒收│├──┼──────┼───────────┼────────────┤│㈡│子彈│4顆（由金屬彈殼組合直│其中子彈3顆應予沒收。其││││徑8.9±0.5mm金屬彈頭│餘業經試射擊發之子彈1顆││││而成）│，因已不具備子彈之功能，│││││即非違禁物，故不併予宣告│││││沒收。│├──┼──────┼───────────┼────────────┤│㈢│除去編號㈠土│1枝（槍枝管制編號：11│因欠缺撞針，無法供擊發子│││造金屬槍管以│00000000號）│彈使用，不具殺傷力，即非│││外之槍型物││違禁物，故不併予宣告沒收│││││。│├──┼──────┼───────────┼────────────┤│㈣│彈型物│1顆│發射動能不足，不具殺傷力│││││，即非違禁物，故不併予宣│││││告沒收│└──┴──────┴───────────┴────────────┘