臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第938號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第938號刑事判決

裁判日期：民國101年10月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第938號
上訴人即被告 林志雄 選任辯護人 吳春生 律師
張景堯 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
0年度訴字第1592號中華民國101年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第7883號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林志雄因經濟狀況不佳，於自真實姓名、年籍均不詳綽號「家寶」之成年男子及網路上學習到以鹵化、氫化、純化製造第二級毒品甲基安非他命之方法後，乃利用其本身與不知情之家人罹患感冒至醫院就診之機會，蒐集其與家人未服用完畢之剩餘感冒藥，作為製造第二級毒品甲基安非他命之原料，並前往高雄市○○路之化工行購置如附表一編號1至7、如附表二編號1所示之化學藥劑、如附表一編號8至31、如附表二編號2至4所示之器具後，即基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國100年4月間起，在坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○號土地上之工寮及屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住宅，利用如附表一編號1至7、如附表二編號
1所示之化學藥劑、如附表一編號8至31、如附表二編號2至4所示之器具，以鹵化、氫化、純化製造第二級毒品甲基安非他命之方式，著手自上開感冒藥萃取製造第二級毒品甲基安非他命所需之先驅原料假麻黃鹼、麻黃鹼，復加入乙醚、丙酮浸溶、濾乾，製成第二級毒品甲基安非他命製造過程中之中間產物氯假麻黃鹼、氯麻黃鹼，而已達鹵化反應階段，惟於完成氫化、純化反應階段製得第二級毒品甲基安非他命之前，即因警方於100年8月9日下午2時50分許、同日下午3時30分許，分別在坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○號土地上之工寮及屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住宅執行搜索而不遂，並扣得如附表一編號1至7、如附表二編號1所示之化學藥劑、如附表一編號8至31、如附表二編號2至4所示之器具、如附表一編號32至34所示之含氯假麻黃鹼、氯麻黃鹼成分之半成品、如附表一編號35所示之未含氯假麻黃鹼、氯麻黃鹼成分之半成品，而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、卷附屏東縣政府警察局里港分局100年8月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：林志雄，執行處所：屏東縣○○鄉○○路上朝天宮廟旁進入產業道路至底處1間養蝦池塭工寮）及屏東縣政府警察局里港分局10
0年8月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：林志雄，執行處所：屏東縣○○鄉○○村○○路○○號三合院住宅），此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
二、卷附內政部警政署刑事警察局100年9月14日刑鑑字第1000111875號鑑定書，此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。
本件鑑定係經檢察官囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件檢察官、被告、辯護人對於本判決所引用除上開書證外之各項傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第44頁），本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低，以之作為證據使用係屬適當，自均得採為認定事實之證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經上訴人即被告林志雄迭於警詢、偵訊、原審審理及本院準備程序、審理時坦承不諱（見警卷第10頁至第19頁；偵查卷第10頁、第11頁、第25頁、第26頁、第29頁、第109頁、第110頁、第119頁；原審卷第19頁、本院卷第42頁、第54頁、第64頁），並有原審搜索票2份、搜索扣押筆錄2份、現場照片18張、扣押物品照片38張、刑案現場勘察報告1份在卷可稽（見警卷第20頁、第21頁、第23頁至第25頁、第31頁至第33頁、第54頁、第55頁、第58頁至第64頁、第70頁至第86頁、第88頁、第89頁；偵查卷第143頁至第154頁），復有扣案如附表一、二所示之化學藥劑、器具、半成品可資佐證。又被告於警詢、偵訊時已供承：伊所學習到之製造甲基安非他命流程，係以勺子將感冒藥壓碎、加水後煮沸、過濾，留存液體、風乾，製得麻黃鹼後，再將麻黃鹼加入氯仿、強酸、乙醚還原成粉狀，復加入水、硫酸鋇、醋酸納、鈀金、活性炭後，將該液體置入氫桶壓力鍋加入氫氣轉動，使其氫化作用，再調酸鹼度，並放入冰箱冷藏結晶而製得甲基安非他命成品之傳統式製程，伊並於100年
4月起開始著手製造甲基安非他命，先自感冒藥萃取麻黃鹼，並以丙酮洗麻黃鹼，至警方查獲前，因尚未購買氯化鈀，故僅完成第一階段，無製成甲基安非他命等語甚詳（見警卷第11頁至第15頁；偵查卷第10頁、第11頁、第25頁、第26頁）；而按，國內固態甲基安非他命係指甲基安非他命鹽酸鹽結晶，其製造過程為：「①鹵化反應步驟：鹽酸麻黃鹼（前段原料）經溶劑（如丙酮、乙醚）浸溶後，再加亞硫醯二氯經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃鹼、氯麻黃鹼（為前段主要產物）；②氫化反應步驟：氯假麻黃鹼、氯麻黃鹼（中段原料）加入催化劑（如氯化鈀〈俗稱鈀金〉及硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸鈉、醋酸等）後，置於壓力攪拌桶內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃鹼、氯麻黃鹼轉化成甲基安非他命，嗣反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，並以氫氧化鈉調酸鹼值，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之滷水（即黑色水溶液）；③純化再結晶步驟：甲基安非他命滷水經加熱設備熬煮，再加入食鹽後，置於冰箱（或冷凍櫃）低溫冷凍，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物簡單予以脫水風乾，即可製得甲基安非他命結晶。」（見法官辦理刑事案件參考手冊毒品危害防制條例部分第316頁、第317頁、第319頁，即原審卷第25頁、第25-1頁），被告上開於警詢、偵訊時所供述之用以製造甲基安非他命之流程，核與本院職務上已知之製造甲基安非他命之流程，大致吻合，足堪採信。
二、扣案如附表一編號1所示之乙醚為製造甲基安非他命常見化學溶劑，如附表一編號2、3、5、如附表二編號1所示之氫氧化納、硫酸鋇、醋酸鈉，依上開說明，為製造甲基安非他命氫化過程所需之化學藥劑，如附表一編號30所示之氫氣鋼瓶，依上開說明，為製造甲基安非他命氫化過程所需之器具，如附表一編號8所示之電冰箱，依上開說明，為製造甲基安非他命純化過程所需之低溫結晶設備，至其餘如附表一編號9至11、13、14、16至18、20至22、24至27、29、31、如附表二編號2至4所示之塑膠漏斗等物亦可作為製造甲基安非他命鹵化、氫化、純化階段所需之各項器具，而被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦承上開之物乃其用以製造甲基安非他命所用之化學藥劑或器具無誤（見警卷第11頁至第13頁；偵查卷第10頁；原審卷第35頁背面）；且扣案如附表一編號32至34所示之白色粉末、深褐色液體，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，亦發現前揭白色粉末、深褐色液體確均含有此傳統製毒法之中間產物氯假麻黃鹼、氯麻黃鹼成分，有該局100年9月14日刑鑑字第1000111875號鑑定書1份附卷可證（見偵查卷第104頁、第104頁背面），可見被告於學習到以鹵化、氫化、純化製造甲基安非他命之製程後，即備妥此製程所需之化學藥劑、器具，以製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，著手製造第二級毒品甲基安非他命，然因缺乏製程所需之催化劑氯化鈀，而僅得完成鹵化反應階段，製造出甲基安非他命製造過程之中間產物即如附表一編號32至34所示含有氯假麻黃鹼、氯麻黃鹼成分之白色粉末、深褐色液體，並未製成含甲基安非他命成分之成品，足認被告上開自白與事實相符，應足採信。綜上，本案事證明確，被告製造第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，堪以認定。
三、至被告雖於原審審理時一度辯稱：伊僅係為製造第四級毒品麻黃鹼云云（見原審卷第35頁、第37頁），惟被告於警詢、偵訊及原審審理時均係供承：伊係為製造甲基安非他命等語（見警卷第11頁；偵查卷第10頁、第11頁、第119頁；原審卷第19頁），顯見被告主觀上係基於製造甲基安非他命之犯意，始於客觀上著手實行製毒行為；再者，扣案如附表一編號32至34所示之白色粉末、深褐色液體，經檢驗後，均含氯假麻黃鹼、氯麻黃鹼成分，已如前述，因氯假麻黃鹼、氯麻黃鹼係製造甲基安非他命過程中之中間產物，可供製造甲基安非他命之用，顯然被告已著手進行至甲基安非他命製程中之鹵化反應階段，而非僅達自感冒藥萃取出第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃鹼、麻黃鹼程度；況且，扣案如附表一編號1至31、如附表二所示之物，亦可供製造甲基安非他命鹵化、氫化、純化反應階段之用，故被告上開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。至被告上訴理由狀記載：「‧‧被告既僅完成鹵化之製程，而製成屬於第四級毒品之氯麻黃鹼，所為即屬製造第四級毒品‧‧」云云（見本院卷第17頁、第18頁），然被告於本院準備程序時亦已對其上訴理由改稱：
已經判很輕，但請給我自新機會，給我緩刑等語（見本院卷第42頁），可見被告對於上訴理由狀所載之上訴理由已有變更，不再爭執適用法條，併此敘明。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，被告林志雄著手製造甲基安非他命之行為，惟尚未製得甲基安非他命成品即為警查獲，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。被告雖於上開時、地著手製造第二級毒品甲基安非他命，然其係基於同一製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯。又被告已著手於製造第二級毒品甲基安非他命之實行，惟未製成第二級毒品甲基安非他命，為未遂犯，茲依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
五、原判決以被告林志雄罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第3款之規定，並審酌被告明知製造毒品乃造成毒品危害最大之根源，竟無視國家禁絕毒品之政策，著手製造第二級毒品甲基安非他命，倘經製成成品流入市面，將對國人身心健康及社會治安危害甚鉅，惟念及其所製造之第二級毒品甲基安非他命尚未完成即遭查獲，且其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年10月；且敘明扣案如附表一編號1至7、如附表二編號1所示之化學藥劑、如附表一編號8至31、如附表二編號
2至4所示之器具，係被告所有供犯本案犯行所用之物，業據被告供承明確（見原審卷第35頁背面），應依毒品危害防制條例第19條1項之規定，宣告沒收；又扣案如附表一編號32至35所示之白色粉末、深褐色液體，則為被告所有因犯本案犯行所生之物，亦經被告供明屬實（見警卷第2頁、第3頁、第11頁、第13頁、第14頁、第16頁；偵查卷第10頁、第11頁、第26頁；原審卷第35頁背面），依刑法第38條第1項第3款規定，予以沒收。至扣案之鋼盤、愷他命，已經被告於本院審理時否認為其用以製造第二級毒品甲基安非他命所用之物（見原審卷第35頁背面），亦無證據證明與本案犯行具直接關聯性，爰不併予沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，以原審未為緩刑宣告，尚有未恰，指摘原判決不當云云。然查：被告曾於93年間因常業重利罪，經判處有期徒刑4月，緩刑3年，於95年8月18日判決確定，未經撤銷緩刑之宣告，此有被告之前案紀錄表在卷足憑，但製造第二級毒品為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，被告製造第二級毒品未遂，原審僅量處被告有期徒刑
1年10月，可謂量處輕度刑，而被告僅因家庭經濟困苦即甘冒重罪，不顧他人之健康及社會治安，而著手製造第二級毒品甲基安非他命，本院認不宜為緩刑之宣告。是被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國101年10月9日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月9日
書記官廖素珍附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌────────────────────────────┐│扣得地點：坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○號土地上之工寮│├──┬──────┬────┬─────────────┤│編號│扣押物名稱│數量│備註│├──┼──────┼────┼─────────────┤│1│乙醚│1桶│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│2│氫氧化鈉│2瓶│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│3│硫酸鋇│1瓶│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│4│水酸化│3瓶│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│5│醋酸鈉│4瓶│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│6│鹽酸│3瓶│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│7│甲苯│1桶│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│8│電冰箱│1臺│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│9│塑膠漏斗│1個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│10│玻璃大容器│1個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│11│真空幫浦│1具│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│12│透明手套│1包│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│13│酸鹼度測試紙│1盒│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│14│攪拌棒│2支│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│15│水瓢│2個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│16│勺子│3個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│17│瓷器漏斗│1組│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│18│可樂桶│1桶│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│19│延長線│1個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│20│塑膠碗│1個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│21│塑膠漏斗│1個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│22│大型量杯│1個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│23│氣嘴│1個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│24│氫氣桶頭蓋│1個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│25│不鏽鋼鍋│1個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│26│塑膠盒│4個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│27│量杯│3個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│28│電子磅秤│1個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│29│大型垃圾桶│2個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│30│氫氣鋼瓶│1個│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│31│電風扇│1臺│無│├──┼──────┼────┼─────────────┤│32│白色粉末│1袋│①含氯假麻黃鹼、氯麻黃鹼成│││││分（驗前毛重1520.26公克│││││〈含包裝塑膠袋重14.53公│││││克〉，取0.18公克鑑定用罄│││││，驗餘淨重1505.55公克）│││││。│││││②卷附內政部警政署刑事警察│││││局100年9月14日刑鑑字第│││││0000000000號鑑定書1份參│││││照（見偵查卷第104頁、第│││││104頁背面）。│├──┼──────┼────┼─────────────┤│33│深褐色液體│1桶│①含氯假麻黃鹼、氯麻黃鹼成│││││分（從左列1桶中採樣淨重│││││10.08公克，取0.51公克鑑│││││定用罄，驗餘淨重9.57公克│││││）。│││││②卷附內政部警政署刑事警察│││││局100年9月14日刑鑑字第│││││0000000000號鑑定書1份參│││││照（見偵查卷第104頁、第│││││104頁背面）。│├──┼──────┼────┼─────────────┤│34│深褐色液體│1桶│①含氯假麻黃鹼、氯麻黃鹼成│││││分（從左列1桶中採樣淨重│││││11.90公克，取0.54公克鑑│││││定用罄，驗餘淨重11.36公│││││克）。│││││②卷附內政部警政署刑事警察│││││局100年9月14日刑鑑字第│││││0000000000號鑑定書1份參│││││照（見偵查卷第104頁、第│││││104頁背面）。│├──┼──────┼────┼─────────────┤│35│深褐色液體│1桶│無│└──┴──────┴────┴─────────────┘附表二：
┌────────────────────────────┐│扣得地點：屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住宅│├──┬──────┬─────┬────────────┤│編號│扣押物名稱│數量│備註│├──┼──────┼─────┼────────────┤│1│氫氧化鈉│25瓶│無│├──┼──────┼─────┼────────────┤│2│不銹鋼鍋│1個│無│├──┼──────┼─────┼────────────┤│3│垃圾桶│1個│無│├──┼──────┼─────┼────────────┤│4│水桶│2個│無│└──┴──────┴─────┴────────────┘