裁判字號：最高法院96年台上字第926號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第九二六號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第三七０六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵緝字第三０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑十月）。
上訴人之上訴意旨略以：上訴人不知被害人Ａ女（依保護被害人規定，姓名、年籍詳卷）為未滿十六歲之幼女，Ａ女姑姑 林女 （姓名詳卷）於第一審證稱：伊於民國九十四年九月間，曾帶被害人至台北縣新店市碧潭附近找上訴人，當時伊跟上訴人講Ａ女仍未成年，國三還沒畢業，上訴人跟伊（林女）講不知道等語，可見上訴人於性交前對於被害人未滿十六歲並無認識，亦無未必故意，應不成立本罪。且經第一審法院法官觀察被害人Ａ女之身形、外貌等外觀條件，其已發育成熟，是被害人是否屬未滿十六歲之幼女，非一般人一望即知，第一審因而判決上訴人無罪，檢察官上訴並未提出新事證及理由，然原判決駁回上訴人聲請調查Ａ女外貌及外觀條件之請求，逕判處上訴人有罪，又不載明認定之理由，其判決有調查未盡及理由不備之違法。
惟查：原判決依憑上訴人自承有於九十四年間透過網際網路交友之方式結識被害人Ａ女，兩人即開始交往，其後被害人Ａ女因故蹺家北上，上訴人乃自九十四年八月間起，至同年九月八日止，連續在台北縣新店市○○路○段○○號住處內，徵得被害人Ａ女同意後，以性器插入被害人Ａ女之性器，而與之性交二次之供詞，證人即Ａ女之證詞、九十四年九月八日台南市立醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份、Ａ女年籍資料等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之妨害性自主犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認本件犯罪，辯稱：伊之前不知道被害人未滿十六歲，當時Ａ女告訴伊她已滿十八歲，先前通電話的時候，Ａ女說她是高中生，伊也沒有問她的學校名稱云云，認非可採，已予以指駁及說明（見原判決正本第三頁至第七頁）。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。且按刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交罪，不以行為人明知被害人為十四歲以上未滿十六歲之人為絕對必要，若其有與十四歲以上未滿十六歲之人性交之不確定故意者，亦應該當該罪，亦即行為人縱不明知被害人係十四歲以上未滿十六歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係十四歲以上未滿十六歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者，自應成立該罪。原判決理由敘明：「被告（即上訴人）與證人Ａ女於原審（第一審）審理中隔離訊問時，證人Ａ女陳稱：伊與被告初次認識時，伊跟被告說伊唸長榮女中高二，被告總共問過伊三次年紀，因為被告說伊看起來不像高中生，所以才會問三次等語；互核被告所辯稱：伊與Ａ女認識時，Ａ女說她係高中生已滿十八歲，但沒有說唸哪個學校及唸幾年級，伊覺得怪怪的，不止問過她一次年紀等，被告既認被害人Ａ女看起來不像高中生，亦對其年齡存疑，足見被告有姦淫十四歲以上未滿十六歲女子之不確定故意；再者，據檢察官於偵查中當庭觀察Ａ女之外表、外觀、容貌，個子嬌小，言談及容貌稚嫩，應只有國中生年紀等情，有該署九十五年四月二十七日勘驗筆錄及當日所攝之照片五幀在卷可稽」等語（見原判決正本第三頁），所為論斷，均有卷內資料可資覆按，並無違誤。再依卷內資料，上訴人在第一審聲請傳喚Ａ女之姑姑林女，林女雖證稱：「伊曾當面跟上訴人講其姪女（即Ａ女）未成年，Ａ女國三還沒畢業，上訴人說他不知道」；但 林女復 又證稱：「上訴人知情Ａ女年幼之後，Ａ女並未與伊回家，而於當日在台北火車站逃跑之後，又留在台北與上訴人住在一起」等語（見訴字卷第五五頁、第五七頁）；此節亦經上訴人及Ａ女供述屬實（見訴字卷第五八頁、第六０頁）；參以上訴人一再詢問Ａ女年齡，其主觀上自有預見Ａ女年幼之事實，上訴人復經Ａ女姑姑林女告知Ａ女年幼未成年後，仍與Ａ女同居一處，原判決因認上訴人對於知情Ａ女年幼而與其為性交，有不確定之故意，原判決所為論述並無違誤。又上訴人雖在原審「建議」原審看Ａ女本人，比較與照片之差異（見原審卷第二十頁反面）；惟Ａ女在第一審已經傳喚到庭並經上訴人詰問，另原審於審判中提示Ａ女之照片五張及檢察官勘驗結果之筆錄，已予上訴人充分辯論之機會，於上訴人之防禦權自無妨礙，且上訴人在原審經審判長訊問尚有何證據請求調查時，答稱：無（見上訴字卷第二二頁），且原審縱重複傳喚Ａ女到庭，亦非必然有利於上訴人，則原審以本件事證已明，不為無益之調查，即無違誤；原判決未於理由內說明不再傳喚Ａ女之理由，雖稍有疏略，但於判決之結果不生影響，上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。綜上，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年二月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月十六日
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