裁判字號：最高法院88年台上字第3112號刑事判決
裁判日期：民國88年06月17日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三一一二號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人何俊墩律師
葉美利 律師 蔡陸弟 律師被告戊○○
丁○○甲○○丙○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月二十一日第二審判決（八十六年度上訴字第九五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第六七四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
乙○○之上訴駁回。
理由關於檢察官上訴部分：
本件原判決認定被告丁○○於民國七十八年九月間起至八十二年九月間止，任屏東縣牡丹鄉公所技士，負責該鄉道路、橋樑等公共工程業務，自八十年四月間起至八十一年十一月間止，辦理原判決附表一之屏東縣牡丹鄉公共工程委託設計時，明知依該鄉公所內部作業之要求，須取具二家以上廠商之估價單進行比價。惟丁○○為求業務推動之方便並爭取工程之時效，乃未依內部作業之要求通知兩家以上之廠商公開比價，而私自通知被告丙○○取具兩家廠商估價單，虛偽比價；丙○○除向滿輝工程顧問有限公司（下稱滿輝公司）借牌填寫比價單外，並向駿育工程顧問有限公司（下稱駿育公司；代表人為 劉建陸 ），借牌作為陪標之用，將比價單交由丁○○代為在估價（設計費）百分比欄，填載高出滿輝公司比價單之費率。虛偽比價結果，均由滿輝公司以較低費率得標。丁○○基於概括之犯意於八十年、八十一年間，在其辦公室連續將虛偽比價不實之事項登載於其職務上所掌之公文簽辦單五次，足以生損害於該鄉公所文書之正確性（工程名稱、日期、及金額均詳如原判決附表一）。被告甲○○於七十年三月間起至八十一年七月間止，任屏東縣來義鄉公所技士，負責承辦該鄉公共工程業務，於八十年五月間起至八十二年三月間止，辦理原判決附表二之屏東縣來義鄉公共工程委託設計時，明知依該鄉公所內部作業之要求，辦理公共工程委託設計，須取具二家以上廠商之估價單進行比價。惟甲○○因與丙○○熟識，礙於人情，且為求業務推動方便，乃未依內部作業之規定，私自通知丙○○取具兩家廠商估價單，虛偽比價；丙○○亦向滿輝公司及三州行營造有限公司借牌，並填載比價單交付甲○○，虛偽比價結果，均由滿輝公司以較低費率得標。丙○○於八十一年六月間及八十二年三月間除向滿輝公司借牌填寫比價單外，亦將其向駿育公司借牌而填載之比價單交由甲○○填載高出滿輝公司之設計費率，虛偽比價結果，均由滿輝公司得標；甲○○則基於概括之犯意於八十年五月及八十一年六月在其辦公室將此虛偽比價之結果不實之事項，登載於其職務上所掌之公文簽辦單各一次，足以生損害於該鄉公所文書之正確性（工程名稱、日期、金額均詳如原判決附表二）。上訴人即被告乙○○，於八十年五月間起至八十二年四月間止，任屏東縣來義鄉公所技士，負責該鄉公共工程業務，於八十二年三月間，在辦理該鄉來義堤防修復工程及義林大橋修復工程委託設計時，明知依該鄉公所內部作業之要求，辦理公共工程委託設計時，須取具二家以上廠商之估價單進行比價。惟乙○○為求業務推動之方便，未依內部作業之規定，而沿襲前任之作業方式，逕行通知丙○○取具兩家廠商估價單，虛偽比價，丙○○則除向滿輝公司借牌填寫比價單外，另以其借牌使用之駿育公司名義填載比價單陪標，填載高出滿輝公司比價費率，虛偽比價結果，均由滿輝公司得標，乙○○並於八十二年三月間在其辦公室將此虛偽比價結果之不實事項，登載於其職務上所掌之公文簽辦單上，足以生損害於該鄉公所文書之正確性（工程名稱等均詳如原判決附表三）。被告戊○○自八十二年四月十六日起，擔任屏東縣來義鄉公所技士，負責該鄉公共工程之業務，於八十二年四月及同年十月間，辦理原判決附表四之該鄉公共工程委託設計時（工程名稱、金額、日期均詳如原判決附表四），明知依該鄉公所內部作業之要求辦理公共工程委託設計，須取具二家以上廠商之估價單進行比價。惟戊○○因與丙○○熟識，礙於人情，且為求業務推動之方便，乃沿襲前任之作法，未依內部作業之規定，逕行通知丙○○取具兩家廠商比價單，虛偽比價，丙○○除向滿輝公司借牌填寫比價單外，另以借牌之駿育公司名義填載比價單，將駿育公司名義之比價單交由戊○○在估價（設計費）百分比欄，填載高出滿輝公司比價單之費率，虛偽比價結果，均由滿輝公司以較低費率得標；戊○○並基於概括之犯意，連續於八十二年六月一日、八十二年十月二十七日將此種虛偽比價結果之不實事項，登載於其職務上所掌之公文簽辦單各一次，足以生損害於該鄉公所文書之正確性。又以公訴意旨略稱：被告丙○○現為台灣省公路局（下稱公路局）東西向快速公路高南區副處長，於八十一年十二月二十三日起，擔任公路局第三區工程處第四工務段長與丁○○、甲○○、乙○○、戊○○基於圖利自己之概括犯意，由丁○○、甲○○、乙○○、戊○○於辦理前述工程設計時，虛偽比價，以屏東縣政府所規定之最高費率（即工程總金額二百萬元以下，設計費率為百分之三，二百萬元以上，設計費率百分之二‧八）給付丙○○；丙○○為承攬工程設計，除向滿輝公司借牌外，另偽刻駿育公司印章（誤刻為駿音工程顧問有限公司）及該公司負責人劉建陸之印章，而以駿育公司作為陪標之用，因認丙○○涉有貪污治罪條例第六條第四款對主管或監督之事務圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處戊○○、丁○○、甲○○、乙○○公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（戊○○、丁○○、甲○○為連續犯），並諭知丙○○無罪。固非無見。
惟查：㈠刑法第二百十三條公務員登載不實罪，為身分犯，其犯罪主體須為公務員，如非公務員或公務員非其職務上所掌之公文書，與有此公務員身分者共犯登載不實罪時，仍應依同法第三十一條第一項規定，論以共犯責任。原判決事實認定丁○○、戊○○、甲○○、乙○○分別為屏東縣牡丹、來義鄉公所技士，明知依該鄉內部作業規定，辦理公共工程委託設計時，須取具二家以上廠商之估價單進行比價，竟未依上開規定公開比價，私自通知丙○○取具二家廠商估價單前來比價；丙○○乃向滿輝、駿育公司借牌填寫比價單交由丁○○等人虛偽比價，均由滿輝公司以較低費率得標，將此不實之事項登載於其職務上所掌之公文簽辦單上。倘若不虛，丙○○雖非職掌上述公文簽辦單之公務員，但其向滿輝、駿育公司借牌填寫比價單交由丁○○等人虛偽比價，似與丁○○等人間分別有犯意之聯絡並參與偽造文書之行為。應依刑法第三十一條第一項之規定論以共同正犯，原判決卻認定戊○○、丁○○、甲○○、乙○○均為單獨犯罪，委有判決不適用法則之違誤。㈡不具備依據法令從事公務之人員與具備該身分之人共犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷。貪污治罪條例第三條定有明文。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係指行為人圖謀自己或第三人之不法利益而言。所謂行為人圖謀自己之不法利益，當然包括與公務員共犯圖利罪之人在內。原判決諭知丙○○被訴圖利部分無罪，其所持之理由略謂：「丙○○參與公共工程委託設計比價，並非依據法令從事公務之承辦工程人員，而圖利罪之處罰，係以公務員圖利自己本人或第三人為限，非具公務員身分之人與之共犯，亦應以圖利公務員或第三人為要件；若係圖利自己即難以圖利罪相繩，是自難認丙○○有圖利之犯行」等語（見原判決理由肆第四之㈠項），似認丙○○非依據法令從事公務之人員無由成立貪污治罪條例之罪。又丙○○如與丁○○等人共犯圖利罪，亦以圖利丁○○等人或其他第三人為限，如圖利丙○○自己即不構成圖利罪云云，其法律見解自屬錯誤。㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為有利之認定，對於不利於被告部分之證據，則恝置不論，均難謂於法無違。原判決就丙○○偽造文書部分，援用共同被告戊○○、丁○○、甲○○及證人 劉咨榕 、 洪宏明 之供述為丙○○有利之認定，認丙○○並未偽刻駿育公司及該公司負責人劉建陸之印章，偽造比價單交由丁○○、甲○○等人虛偽比價，將比價結果登載於公文簽辦單上等情。但證人劉建陸於法務部調查局高雄市調查處及檢察官偵查中卻證稱：「丙○○並無向我借用駿育公司牌照及公司印章陪標承包來義鄉公所公共工程，……前述『駿育工程顧問有限公司』印鑑及『劉建陸』印鑑均非我所有……丙○○於八十三年五月中旬前來我公司找我並向我表示他私自用我公司名義參與屏東縣各鄉工程之比價，……當時我非常生氣質問他為何私用我公司名義參與工程比價，並且私刻印鑑……」；「八十三年五月下旬（丙○○）找過我，他告訴我，他拿我們公司執照影本去參加工程設計比價，而且為求方便有私刻我們公司的印章」等語（見八十三年度偵字第九四四四號卷第二六八、二六九、二八二頁），原審對於此部分不利於丙○○之證據，置而不論，僅略謂丙○○與劉建陸交情深厚，向其借牌並非難事，不可能偽刻其公司、個人之印章等語，不無以臆測之詞論斷事實之嫌，其採證難謂符合證據法則。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
關於乙○○上訴部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因偽造文書案件，不服原審判決，於民國八十七年八月二十八日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，此部分之上訴，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年六月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官丁錦清法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月二十三日