裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第272號刑事判決
裁判日期：民國108年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度訴字第272號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告尤冠程義務辯護人黃韡誠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第7277號），本院判決如下：
主文尤冠程犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月。
未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之蘋果廠牌IPHONE5型號手機壹支(含門號0000000000號之SIM卡壹枚，序號：000000000000000)沒收之。
事實
一、尤冠程明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3月14日中午12時26分許，以其所有之門號0000000000號行動電話(於本院107年度訴字第175號案件另案扣押，並宣告沒收在案)與蔡○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，尤冠程即前往位於高雄市鳳山區之海光市場附近之某便利商店，交付重量不詳、價值新臺幣(下同)1千元之第二級毒品甲基安非他命1包予蔡○○，蔡○○並當場交付1千元予尤冠程而完成交易。嗣經警聲請對尤冠程所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，並拘提蔡○○到案說明後，始循線查知上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告尤冠程及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力(見訴字卷一第90、139頁)，復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形，又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱(見偵卷第8、9、63、64頁；訴字卷一第47至51、301頁；訴字卷二第32頁)，核與證人蔡○○於警詢及偵查中所證述交易毒品之情節大致相符(見偵卷第12至17、39、40頁)，復有被告所持用之門號0000000000號行動電話與蔡○○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、蔡○○指認被告之高雄市政府警察局林園分局(下稱林園分局)指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院108年度聲監字第67號通訊監察書(監察門號：0000000000號)、本院108年度訴字第175號刑事判決、林園分局108年5月7日高市警林分偵字第00000000000號解送人犯報告書(被告蔡○○)暨所檢附蔡○○之自願受搜索同意書、林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(受執行人：蔡○○)、蔡○○之林園分局執行尿液採驗同意書、蔡○○之林園分局毒品危害防制條例案件嫌犯代號與真實姓名對照表(代號：林偵108145)及檢體監管紀錄表、本院108年度聲監字第77號、108年度聲監續字第169號通訊監察書(監察門號：0000000000號)、蔡○○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊(下稱高市刑警大隊)108年7月19日、本院108年度聲搜字第154號搜索票、高市刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(受執行人：尤冠程)各1份、扣押物品照片15張、林園分局108年8月16日高市警林分偵字第10871929500號函暨所檢附被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書暨108年3月14日通訊監察譯文各1份在卷可稽(見偵卷第19、23至29頁；訴字卷一第55至62、67至69、81至89、95、97、101、125至129、131至135、137至150、245至258、307至318頁)，並有被告所持有之蘋果廠牌IPHONE5型號手機1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚，序號：000000000000000）另案扣押可資佐證。又另案扣押之蘋果廠牌IPHONE5型號手機1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚，序號：000000000000000），係供被告持以與證人蔡○○聯繫本案交易第二級毒品甲基安非他命所用之工具一節，業據被告於本院審理中供述甚詳(見訴字卷一第48頁)；綜此各節以觀，堪認被告上揭任意性之自白均核與前揭事證相符，足資採為認定犯罪事實之依據。
二、次按販賣第二級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理；又參之證人蔡○○業已證述以前述價格，向被告購買第二級毒品甲基安非他命1包等語，業如前述；復衡以被告亦於本院審理中陳明：伊本案販賣毒品獲利約幾佰元等語(見訴字卷一第48頁)；準此，足徵被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯具有營利之意圖至明。
三、從而，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應洵堪認定。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。
二、又被告前於105年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度簡字第4932號判處有期徒刑3月、2月，並定應執行有期徒刑4月確定，於106年5月24日因繳納易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查；被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應構成累犯；惟按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照）。而本院審酌被告前開所涉論以累犯案件，與本案均屬涉犯毒品犯罪案件，且被告於前案經判處數個有期徒刑以上之刑，並經執行完畢後，仍在5年內故意再犯本案罪質同類之毒品案件，顯見被告之刑罰反應力薄弱，且就被告本案所犯，均依前開累犯規定予以加重其刑者，亦無司法院大法官釋字第775號解釋文中所稱「行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，致人身自由因此遭受過苛之侵害，或不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形；則參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認被告本案所犯，仍應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並依法加重其刑。
三、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。
又「毒品危害防制條例第17條第2項『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，係指偵查及審判中均有自白，而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。」，最高法院分別著有99年度臺上字第
110、1850、2455號判決意旨可資參照。查被告於偵查及本院審理中就本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業已供認在卷，已如前述，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
四、至被告及其辯護人於本院審理中雖主張：被告在警方提訊時，有向警方表示之前伊有供出其販賣毒品之上游為趙○○，且趙○○已經被查獲，故被告本案所犯應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用一節(見訴字卷一第50頁)，惟查：
㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典，最高法院分別著有99年度臺上字第4392號、100年度臺上字第4787號判決意旨可資為參。又犯毒品危害防制條第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑，最高法院亦著有97年度臺上字第1475號判決意旨可資為參。
㈡經本院依職權向本案查獲單位即林園分局函查被告有無於警
詢中供出其毒品上游，有無因而查獲之情形？經林園分局覆以本院表示：該分局偵查佐張○○於108年6月14日至法務部矯正署高雄第二監獄借訊被告時，被告並未供出其毒品上游為趙○○等語，此有林園分局108年8月23日高市警林分偵字第10872062500號函1份附卷可按(見訴字卷一第267頁)；另本院依職權調閱被告於本院108年度訴字第175號案件(下稱另案)之案卷，查知另案查獲單位即高市刑警大隊固曾函覆表示：本案有因被告供述而查獲綽號「水餃」、真實姓名為趙○○之上游一情，有高市刑警大隊108年7月19日高市警刑大偵19字第10871648200號函1份存卷可參(見訴字卷一第151頁)；然經本院另案審理法官再次向高市刑警大隊詳細詢問有關查獲趙○○之過程後，高市刑警大隊則表示：被告於108年4月11日警詢筆錄指認趙○○以前，該單位由被告之監聽譯文，業已懷疑趙○○為被告之毒品上游等語，此有本院另案108年7月23日辦理刑事案件電話紀錄查詢表1份在卷足憑(見訴字卷一第23頁)；復經本院另案判決認定被告所為販賣毒品犯行並無因供出其毒品上游因而查獲之情形，而無前開減刑規定之適用，亦有前揭本院另案刑事判決1份附卷足參，先予敘明。
㈢基此，本院再依職權向高市刑警大隊函查是否有於對被告所
使用行動電話通訊監察過程中查知被告之毒品上游為趙○○之情形？又係何時得知？經高市刑警大隊函覆本院表示：該大隊於執行108年度聲監字第67號通訊監察期間(執行期間：108年2月19日10時00分起至同年3月20日10時止)，於同年3月5日至同年月18日通訊監察過程中得知為被告之毒品上游為趙○○後，就該份監察譯文內容之證據聲請法院准予認可在案等情，此有高市刑警大隊108年8月29日高市警刑大偵19字第10872005400號函暨所檢附被告所使用上開行動電話之通訊監察譯文、本院108年度監字第67號通訊監察書及臺灣高雄地方法院108年5月15日雄院和刑108聲監可
119字第444號對上開通訊監察譯文之准予認可函文各1份附卷足考(見訴字卷一第275至291頁)，核與前揭本院另案辦理刑事案件電話紀錄查詢表所載相符。
㈣綜此而論，可見被告於警詢中雖有供出其毒品上游為趙○○
，然本案偵查單位於對被告上開使用行動電話實施通訊監察過程中，既已察知被告之毒品上游(即藥頭)為趙○○之事實，並將被告與趙○○間進行毒品交易之通訊監察譯文，向法院聲請准予認可該項通訊監察譯文之證據能力，以資作為偵辦趙○○販賣毒品犯罪所用；由此可徵被告所指之毒品上游趙○○販賣毒品犯行，在被告於警詢中陳述此部分犯罪事實之前，業據偵查犯罪機關之警察或公務員依據渠等間聯絡交易毒品之通訊監察譯文，已有掌握確切之證據，而足以合理之懷疑被告所販賣毒品來源之人為趙○○乙情，要可認定；則揆以前揭最高法院判決意旨，被告本案所為，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，此觀之本院另案刑事判決亦同此認定，有如上述：準此，被告及其辯護人此部分所認，容有誤會，尚無可採，併此述明。
五、爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所定之第二級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，將嚴重影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，僅為貪圖個人不法私利，竟任意將毒品販賣予他人施用藉以牟取不法利益，除戕害他人身心健康外，亦危害社會風氣，所為恐助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，甚值非難；惟念及被告於犯後業已坦認本案犯行，態度尚可；兼衡以被告本案販賣毒品之數量、金額及所獲利益之程度；並參以被告本案犯罪之動機、手段、目的、情節及其所犯造成社會危害之程度；暨衡及被告之素行(見被告前案紀錄表)、教育程度為高中肄業及家庭經濟狀況為勉持(見被告警詢筆錄受詢問人欄所載)等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收部分：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項已有規定，相較於修正前該條之規定，業已擴大沒收範圍，並考量刑法修正後沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除同條第1項後段所規定全部或一部不能沒收之執行方式，而應回歸刑法沒收章之規定，至於原同條第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正立法理由意旨參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而犯罪所得部分則應回歸適用刑法之規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。經查：
㈠被告本案販賣第二級毒品犯行所得財物1千元，應屬被告本
案販賣第二級毒品犯罪所得之物，雖均未經扣案，且該筆毒品價金業經證人蔡○○當場交付予被告乙情，除據證人蔡○○陳述在卷，並經被告於供認不諱；又依現存本案卷內事證，並查無其他證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又被告以其所持用之蘋果廠牌IPHONE5型號手機1支(含門
號0000000000號之SIM卡1枚，序號：000000000000000），與證人蔡○○聯繫本案交易第二級毒品甲基安非他命所用一節，已據被告於本院審理中供述明確，前已述及，並有前揭被告與蔡○○分別所使用之行動電話之通訊監察譯文附卷可佐；由此可認該支手機及門號，應屬被告所有供其作為本案販賣第二級毒品犯罪所用之物；而上開手機及門號雖係於本院另案扣押中，有前揭高市刑警大隊扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告本案所犯販賣第二級毒品罪所處罪刑項下，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴及到庭執行職務。
中華民國108年11月5日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官葉育宏法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月11日
書記官李宛蓁附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。