裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第679號刑事判決
裁判日期：民國105年02月04日
裁判案由：竊盜
台灣高等法院台南分院刑事判決104年度上易字第679號上訴人台灣台南地方法院檢察署檢察官被告彭麗美女42歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住台南市○○區○○里○○00號之3居台中市○區○○路○○○號7樓之1上列上訴人因被告竊盜案件，不服台灣台南地方法院104年度易緝字第13號中華民國104年7月30日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署102年度偵緝字第975號、103年度偵字第6163號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
彭麗美共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、彭麗美與 鄭志成 與（另經原審法院判決確定）二人於民國10
2年8月9日12時30分許，共乘機車前往台南市○○區○○路○號「○○○廟」時，見 沈何玉春 所有之車牌000-000號機車停在廟內女用公廁旁走道，無人看管且機車鑰匙未拔起，乃共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由鄭志成下手竊取該機車置物箱內之財物，嗣鄭志成以鑰匙開啟000-000號機車置物箱，竊取沈何玉春所有置於其中之皮夾1個（內有現金新台幣19,700元、身分證、健保卡、郵局提款卡、第一銀行提款卡、京城銀行提款卡等物品）及MONG
A牌雙卡手機1支得手後，彭麗美即將渠等共乘之機車騎至外圍查看並接應鄭志成快速離開現場。同日15時43分許，又共同前往台南市○○區○○路○號0樓之「○○超商」，由彭麗美申辦門號0000000000號預付卡，搭配上開竊得之MONG
A牌雙卡手機使用，其後經沈何玉春報警始循線查獲。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第二中隊移送及台灣台南地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於原審法院審理中表示同意作為本案之證據（見原審易緝卷第120頁），本院審理中，被告經合法傳喚未到庭，亦未提出書狀作任何聲明或陳述，審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告彭麗美否認有上開竊盜犯行，辯稱：「案發當時我有在現場，但鄭志成沒跟我說要去偷東西，我都不知道，真的沒有去拿」等語。
二、經查：㈠被告曾於上開案發時間，與同案被告鄭志成一同前往台南市
○○區○○路○號「○○○廟」，鄭志成竊取沈何玉春所有置於000-000號機車內置物箱之財物時，被告亦在場，事後又與鄭志成到「○○超商」申辦0000000000號預付卡，搭配上開竊得之MONGA牌雙卡手機使用等事實，業據被告自承屬實，核與被害人沈何玉春於警詢中之指訴及同案被告鄭志成在原審之證述情節相符（見警卷第3-4頁、偵緝卷第63頁反面、原審易1069號卷第23頁），並有現場圖、現場監視錄影翻拍照片、被竊之MONGA牌雙卡手機序號照片、手機序號通聯調閱查詢單、○○超商行動電話門號基本資料及0000000000號行動電話通聯紀錄查詢資料在卷可稽（見警卷第11-32頁、偵緝卷第20-44頁），足認被告就此部分之自白與事實相符。
㈡證人即同案被告鄭志成於偵查中供稱：「我說要拿皮包，請
她到外面幫我把風」，並以證人身分證稱：「當時我騎機車載彭麗美經過，看到該機車鑰匙沒有拔，我就想開啟機車置物箱，竊取裡面物品，我就跟彭麗美說我要拿該機車裡面物品，請她先將機車騎到外面等我，並幫我把風，看有無員警或其他人過來」（見6163號偵卷第30、32頁）。
於原審103年度易字第1069號案件審理中復供稱：「（法官問：那天為何會和彭麗美去○○○廟？）要去上廁所。（什麼時候起意要偷機車內的東西？）我看到機車鑰匙沒有拔走。（你有無跟彭麗美說你要竊盜？）沒有。（那彭麗美怎麼知道你要竊盜？）彭麗美說她認識車主。（彭麗美怎麼知道你要偷機車內的東西？）我看機車鑰匙插著，我過去拔起來再插入。（當時彭麗美都在場？）是，都在我旁邊。（你拿皮包的時候彭麗美也在場？）有。（你不是說叫她去把風？）我看了一下後，把鑰匙拿給彭麗美叫她騎我的車去馬路上。（你叫彭麗美到馬路上做什麼？）我東西拿了之後想說快點走。（叫彭麗美騎你的車載你嗎？）對。（不是叫彭麗美看旁邊有無人來？）叫她去外面看。（看外面有無人來？）對。（你拿了被害人皮包之後，有無和彭麗美一起看皮包內物品？）裡面有證件和錢。（有無和彭麗美一起看？）沒有，拿到旁邊看。（由你翻動，彭麗美在旁邊看？）我得手後，皮包在我手裡，有給彭麗美看，彭麗美說快點，我把機車座墊鎖好，沒有給她看到，之後拿鑰匙叫她快去外面等我」等語（見原審易1069號卷二第23-24頁）。
復於原審法院審理本案時，證稱：「「（檢察官問：檢察官偵查中是否有叫你具結並據實陳述？）是。（偵查中是否據實陳述？）有。（偵查中有無故意陷害彭麗美？）沒有。（偵查中為何說要偷東西時有告訴彭麗美，你要偷東西，叫她先騎機車去外面等？）得手後要趕快走。（本件要偷竊機車置物箱前有無告訴彭麗美？）沒有。（為什麼偵查中說有？）我偷東西後拿鑰匙給她，之後幫小孩買便當餵小孩吃，之後叫她騎機車過來在外面等我。（有無告訴她你要偷竊？）沒有。（為何偵查中說偷竊前有告訴彭麗美？）我有告訴她」、…「（現在問你的問題，你聽清楚再回答，請你確定，偷竊機車置物箱內皮包前有無告訴彭麗美？）有。（偷完後有無拿給彭麗美看？）我偷得後皮包放在身上，過去找彭麗美拿機車鑰匙給她，叫她騎機車去外面等我。（103年10月14日你回答法官，紅色手機是你拿的，你交給彭麗美使用，你拿機車叫她騎，她知道你要竊盜，是否正確？）正確。我拿東西得手後，我有跟她說，叫她騎機車去外面，幫我看一下有沒有人，我才跑出去的。（為何得手後才叫她騎機車去外面看有沒有人？）如果有人來我就趕快丟在一邊。（同日法官問你，你說得手後皮包在你手中，你有給彭麗美看，彭麗美說快點，我就把機車座墊鎖好然後拿鑰匙叫她去外面等我，是否實在？）有，她有看。實在」等語甚明（見原審易緝卷第147頁反面-149頁）。足認被告明知同案被告鄭志成欲利用000-000號機車未拔起之鑰匙開啟置物箱竊取物品，鄭志成得手後，並依其要求先騎車到外面查看及接應，以便快速離開現場甚明。
㈢雖鄭志成在原審另證稱：「（辯護人問：你那天是否是騎機
車？現在問的是102年8月9日你和彭麗美在○○○廟偷竊手機，後來去辦手機的事情）我騎機車去的，我載彭麗美，她還帶了一個小孩，從哪裡出發忘記了。（當天去○○○廟的目的？）去遊玩。（之後是否撬開機車的置物箱？）是。
（偷置物箱內財物的時候，彭麗美在哪裡？）她在餵小孩。（她距離機車多遠？）不太遠。約有一段距離，不知道怎麼算。（幾台車的距離？）大概3台。（她幫小孩餵飯的距離可否看得到你？）不可以。（你撬開機車時彭麗美有無看到？）沒有。（你偷竊置物箱內財物，有無告訴彭麗美？）沒有。（有無叫她把風？）沒有。我拿我機車的鑰匙給她，叫她騎我的機車去大路。（你要偷人東西時，有沒有告訴彭麗美？）沒有。（你確定，你偷竊置物箱內財物，裡面的錢、手機，偷之前彭麗美是否知情？）不知道。（你叫她幫你看有無人來，她是知道你要做壞事嗎？）我偷完之後，叫她騎我的機車來」（見原審易緝卷第143-144頁反面、145、14
7頁）。「（檢察官問：你開機車置物箱時，彭麗美有無看到？）沒有看到。（你是否知道她有無看到？）沒有看到。（你怎麼知道？）我拿到後才去跟她講，小孩叫媽媽餵他吃飯。（你今天說是拿到皮包之後，才跟彭麗美說去外面等，之前偵查中為何說要拿皮包的時候，就叫她去把風？）把風是我叫她去外面看，看有沒有人來。（到底是拿到皮包後還是之前，叫她去外面？）我拿到皮包之後，叫她去外面等我」（見原審易緝卷第151頁正反面）。
「（法官問：你把機車鑰匙插入置物箱時，彭麗美在做什麼？）她在前面帶小孩餵飯，在旁邊。（她有看到你在做什麼？可以看到嗎？）看不到，有牆圍住了。（你說你指著鑰匙，她為何說她知道？）之後我有跟她說，我已經拿到東西。（拿東西之後？）我叫她騎我機車去外面，有帶著小孩。（這時你在做什麼？）在車主機車旁邊，我已經拿到皮包準備落跑。我叫她先幫我去外面看有沒有人來。（你皮包不是已經得手了，為什麼還需要看？看什麼？）那裡有攝影機。（你皮包不是已經偷得了，為何不直接騎機車走，而要叫彭麗美騎機車去外面等你？）旁邊也有人。（你是說那裡有攝影機、旁邊也有人，怕有人看到你坐在機車那邊，叫她去外面等你，之後你再走出去？）是，走去馬路上。（這樣別人看不到你機車，就不知道是你？）是。（當時皮包已經得手？）在我口袋裡面，之後我放在機車前面可以放涼飲的小置物箱。（你放在機車小置物箱的時候，彭麗美看到了所以知道了嗎？她是看到才知道，還是什麼時候知道你皮包已經得手？）皮包之後我拿出來，她問是什麼，我就放進去了，小孩就把手機拿出來玩，我叫小孩不要拿。（你叫彭麗美騎機車去外面等你時，她是否知道你已經拿到皮包？）有。（你怎麼說？說你拿到皮包，叫她去外面等你嗎？）我指著手臂裡的皮包說這有東西」（見原審易緝卷第151頁反面-153頁）云云。
㈣惟鄭志成上開翻異之供詞，與其先前在偵查及原審之證述不
符，明顯有迴護被告之情。再按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例）。縱認鄭志成未明白向被告表示欲竊取財物，下手時被告亦未在旁目睹，然依鄭志成在原審證稱：「（你有無跟彭麗美說你要竊盜？）沒有。（那彭麗美怎麼知道你要竊盜？）彭麗美說她認識車主。【（彭麗美怎麼知道你要偷機車內的東西？）我看機車鑰匙插著，我過去拔起來再插入】。…（你拿了被害人皮包之後，有無和彭麗美一起看皮包內物品？）裡面有證件和錢。（有無和彭麗美一起看？）沒有，拿到旁邊看。（由你翻動，彭麗美在旁邊看？）【我得手後，皮包在我手裡，有給彭麗美看，彭麗美說快點】，我把機車座墊鎖好，沒有給她看到，之後拿鑰匙叫她快去外面等我」（見原審易1069號卷二第23頁反面-24頁）；「（休息時為何看到那台機車？）休息時我本來要去上廁所，我看到有人在休息，機車鑰匙沒有拔，我拿了插入置物箱。（你拿鑰匙插入置物箱時，當時彭麗美在做什麼？）【我有指著鑰匙，她說她知道】」。（你說你指著該輛機車的鑰匙，彭麗美說她知道？）是。…【（你說你指著鑰匙，她為何說她知道？）之後我有跟她說，我已經拿到東西】」（見原審易緝卷第152頁）等語，亦堪認定鄭志成下手行竊之前，被告已經知情，並與鄭志成有默示之意思合致，而由鄭志成下手實施，得手後被告再依鄭志成要求先騎車到外面查看及接應，以快速離開犯罪現場，事後並與鄭志成朋分贓物，就本件竊盜犯罪，自應負共同正犯之責任。被告辯稱不知道鄭志成欲竊取他人物品云云，顯係卸責之詞，委無足採；鄭志成上開翻異之說詞，亦難據為有利被告之認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。查被告雖
有輕度智能不足，然於本案犯罪過程，並無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，有衛生福利部嘉南療養院104年7月1日嘉南司字第0000000000號函附被告精神鑑定報告書在卷可按（見原審易緝卷第130-132頁反面），尚不得依刑法第19條第2項規定減輕其刑。被告與同案被告鄭志成就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈡原審未遑詳察，遽為被告無罪之諭知，認事用法，尚有未洽
，檢察官提起上訴，以此指摘原判決不當，為有理由，原判決無可維持，應予撤銷改判。
㈢茲審酌被告正值壯年，竟不思循正途賺取生活所需，僅因見
被害人疏未將機車鑰匙拔起，即心生歹念，與鄭志成合意竊取被害人放在機車置物箱內之財物，並朋分贓物使用，顯見其法治概念薄弱。事後於偵查及原審均經發布通緝始到案受審，並飾詞卸責、未見悔意，亦未賠償被害人所受損害，難認態度良好，兼衡被告有輕度智能不足，曾任看護、粗工，近期都從事陣頭內粗重工作，大多時間在家睡覺、看電視；家中以哥哥為主要經濟支柱，每月提供新台幣13,000元作為家用，已婚，然與丈夫感情平淡，兩人已分居，育有一子，因帶小孩在外流浪而結識鄭志成，本件案發後小孩已由社會局安置（見原審易緝卷第130反面精神鑑定報告書、156頁審判筆錄）等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第28條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國105年2月4日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林峪至中華民國105年2月4日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。