裁判字號：臺灣雲林地方法院107年訴字第95號刑事判決
裁判日期：民國108年07月23日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度訴字第95號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告吳建樟選任辯護人葉榮棠律師被告林璟憲選任辯護人 張蓁騏 律師被告 陳泓宇 選任辯護人 林羣期 律師(法扶律師)上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2299號），本院判決如下：
主文乙○○犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又犯傷害罪，累犯，處有期處刑壹年。有期徒刑部分，應執行有期徒刑 陸年 。
扣案具有殺傷力之制式手槍壹支（含彈匣壹個；槍枝管制編號0000000000號）、子彈壹顆，均沒收。
丁○○犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○明知未經許可，不得持有具殺傷力之制式手槍及子彈，竟於民國102年農曆年間某日，經國小同學 趙文琦 （已歿），交付具有殺傷力之美國BERETTA廠製92FS型制式手槍（槍枝管制編號：0000000000）1支及子彈6顆等物，以抵償之前積欠債務後，即基於未經許可持有具殺傷力制式手槍、子彈之犯意，將之收受持有，並藏放在雲林縣○○鄉○○村○○00號住處。
二、乙○○、丁○○因與甲○○素有債務糾紛怨隙，均思教訓、報復甲○○，遂共同基於傷害人身體之犯意聯絡，先於105年12月5日7時53分左右，前往雲林縣○○鄉○○路○○○○○號甲○○住處附近勘查地形後，再於同月7日，一起前往高雄市某地區向不知情之乙○○友人 丁淑雯 借用車牌號碼000-0000號自用小客車，回程並從臺南市善化區某廢棄車場取得號碼為QR-9328號車牌，換掛在上開自用小客車上，作為教訓傷害甲○○時使用之交通工具，另丁○○並提供黑色頭套
2頂、棉質手套3雙等物品，供穿戴以隱避身分；嗣於105年2月8日晚間10時許，乙○○即將前開持有之制式手槍、子彈取出，藏放在前開懸掛QR-9328號車牌之自用小客車中央扶手置物箱，並前往雲林縣東勢鄉安南村廟旁，丁○○則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載友人戊○○至該處會合，丁○○、戊○○即進入 吳建璋 之自小客車內，吳建璋與丁○○共同商議作案方式，期間丁○○曾試戴頭套，並詢問戊○○是否可以認出長相，以確認可避免作案時遭認出身分，而戊○○則在車輛中間置物箱翻找檳榔時，發現前開制式手槍，即詢問用途，經乙○○告知在場之丁○○、戊○○，將以該槍枝教訓甲○○，丁○○得知後並未反對，而戊○○則因自覺曾受吳建璋、丁○○人情，即決意參加，3人商議後，遂基於未經許可持有手槍、子彈及傷害人身體之共同犯意之聯絡，決議共同持槍傷害甲○○，期間因吳建璋、戊○○心知丁○○與甲○○深有仇怨，擔心丁○○失手持槍殺害甲○○，即極力勸阻丁○○前往，經丁○○同意後，乙○○、戊○○2人當晚即前往雲林縣東勢鄉附近尋找甲○○下落，其後○○○鄉○○○路某處發現甲○○之車號000-0000號自用小客車，即尾隨待甲○○在東勢鄉某KTV店前停車，並進入店內消費後，乙○○即要求戊○○下車持小刀1把，刺破甲○○車胎後，2人再駕車至甲○○住處附近巷口等待，至翌（9）日凌晨3時45分許，甲○○欲駕車時發現車胎故障，即搭乘友人車輛返至住處附近巷口，欲步行回住處，乙○○、戊○○2人見甲○○出現，即戴上頭套先後下車，由乙○○持上開槍枝朝甲○○身體下肢等非致命部位，或對地共射擊子彈6發（其中1顆未擊發而掉落現場），其中1發擊中甲○○，使甲○○受有右下肢穿透傷的傷害，乙○○、戊○○2人行兇後即逃離現場，乙○○並將車號00-0000號車牌棄置在雲林縣東勢鄉月眉村興月橋附近的河床。
三、嗣經甲○○報警後，警方在案發現場扣得未擊發子彈1顆、已擊發彈殼5顆、彈頭銅包衣碎片1個；於106年2月23日在雲林縣警察局臺西分局停車場扣得車牌號碼000-0000號 賓士 牌自用小客車，於該車內經丁淑雯同意搜索扣得暗色頭套
1副與棉質手套3雙等物；並拘提丁○○、戊○○到案；於
106年3月17日，乙○○至雲林縣警察局臺西分局投案，帶同警方在雲林縣臺西鄉泉州51號乙○○住處旁之廢棄磚屋內起出其所藏匿之上開手槍1支（含彈匣1個），始查知上情。
理由
一、程序方面（關於證據能力）
㈠被告吳建璋之106年3月17日警詢筆錄，就被告丁○○、戊○○而言；被告戊○○之於106年3月8日、3月9日第1、2次之警詢筆錄，就被告丁○○而言，均分別屬被告丁○○、戊○○以外之人於審判外之傳聞證據，被告丁○○、戊○○之辯護人均分別表明爭執上開筆錄之證據能力（審理卷二第271頁、第302至303頁），雖檢察官就被告戊○○之警詢筆錄主張，已於審理中提供警詢筆錄供被告戊○○確認警詢中所述實在，且被告戊○○於審理中陳述與警詢中所述不一致且有矛盾之處，應認被告於警詢中之陳述具有特別可信的情況，且是為證明本案的犯罪事實所必要，主張應具證據能力等語，然經本院審酌，被告吳建璋、戊○○警詢中所述情節，與偵查中所述之事實情節，並無明顯不符之處，既有其於偵查及審判中之證述可資替代，均並非屬證明被告犯罪事實存否所必要，而辯護人對於此部分證據能力復有爭執，故依上開刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為被告戊○○、丁○○2人是否構成犯罪之證據。
㈡至被告戊○○之辯護人就被告戊○○之106年3月9日第1、2次之警詢筆錄及偵訊筆錄，關於不利被告戊○○部分，亦均爭執否認證據能力（第302至303頁、第335頁），然此部分就被告戊○○而言，既非屬被告以外之人於審判外之陳述，本無傳聞證據法則之適用，惟本院審酌被告戊○○於警詢中之陳述，經遍查卷內未見附有詢問錄音錄影檔案，且經函詢己○○○署及雲林縣警察局臺西分局均未查得相關錄音錄影檔案，有雲林縣警察局臺西分局108年3月21日雲警西偵字第1080002261號函在卷可查（本院卷第71頁），是已無從確認警詢過程之合法性，且核與被告戊○○其餘偵查中陳述並無明顯不符之處，既有偵查中筆錄可資參佐，本院自不再引用。另就被告戊○○偵查中關於犯罪事實自白部分，經核與卷內之事證相符（詳下述），且經本院於審理中當庭勘驗被告戊○○於偵查中之偵訊光碟，並製作勘驗筆錄核對（本院卷二第89至99頁），並未發現有明顯不符之處或足認檢察官於偵查中，有對被告施以強暴、脅迫或其他法所禁止之不正方法等情事，則被告戊○○於偵查中之自白，既查無訊問者以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得，應認具有任意性，且因與事實相符，對被告戊○○應足作為本案之證據。
㈢又被告戊○○之辯護人雖爭執否認被告乙○○於106年3月17日偵查筆錄之證據能力（本院卷二第296頁、第335頁），並認關於槍枝部分之陳述，係因檢察官有告知被告戊○○、丁○○已承認，被告乙○○方附和檢察官所述等語。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。經查，經本院依辯護人聲請當庭勘驗相關筆錄錄音檔案（第02:00起至16:00止），並製作勘驗筆錄（本院卷二第106至114頁）核對後，被告乙○○於偵訊中之陳述與偵查筆錄記載並無明顯不符之處或有違法訊問情形，且被告乙○○係陳述「（他們兩個都有承認，有看到你車上有槍阿。）是戊○○剛上車給我亂翻，去翻到的。」等語（本院卷二第166頁），主動向檢察官補充說明被告丁○○、戊○○發現槍枝過程，並非如辯護人所指附和檢察官所問之情形，且被告乙○○於偵查中業已以證人身分具結證述，且於審理中復經本院傳喚到庭具結作證，自已充分保障被告戊○○之對質詰問權，又本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問而有顯不可信之情況，是依上開規定，被告乙○○於偵查中之證述，對被告戊○○自具有證據能力。
㈣復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案就認定被告乙○○等3人犯罪事實部分，除前述之證據能力部分外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），當事人未於本院審判期日中表示意見或爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷二第272至329頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘認定本案被告乙○○等3人犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、實體方面：
㈠被告乙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱。被告丁○○、戊○○固不否認有與被告乙○○共同商議教訓、傷害被害人甲○○之事實，惟否口否認有與被告乙○○共同未經許可持有制式手槍、子彈之犯行。被告丁○○辯稱：只是與被告乙○○、戊○○討論要教訓被害人甲○○，就是打一打，我有看到槍，但是不知道是真的還是假的等語；辯護人則為被告丁○○辯護：本案槍枝是一直到案發的前幾個小時，經過被告戊○○翻車裡面的扶手箱，才偶然發現有這把槍的存在，被告丁○○雖然主觀上認識到該把槍的存在，但被告乙○○亦陳稱不可能將槍、彈交付給別人，並無證據證明被告丁○○對該槍、彈有間接的支配能力存在等語。被告戊○○則辯稱：在廟那邊時，有看到高爾夫球桿，我好奇打開置物箱，就看到壹把好像鐵的東西，因為之前我有強盜案件，丁○○、乙○○他們給我交保，我想說乙○○他有幫我的忙，以為他只是要嚇嚇甲○○，我就跟著乙○○過去,我們兩個去虎尾
KTV的時候有看到乙○○要拿槍下去，我跟他說這個地方很危險，不要拿下去，乙○○還是有拿下去，到被害人甲○○家的巷口，有看到乙○○下車，當時暗暗的看不清楚乙○○有無拿槍下車等語；而辯護人則為被告戊○○辯稱：被告3人僅討論要以棍棒打被害人，並非以開槍方式教訓被害人，且被告戊○○雖看見被告乙○○所放之槍枝亦不知有無殺傷力，本件並無證據證明被告戊○○於案發時有與被告乙○○共同持有槍枝之意等語。
㈡被告丁○○曾因債務糾紛，遭被害人甲○○傷害，而結有怨隙，而被告乙○○亦曾與被害人甲○○有債務糾紛，其女友住處疑遭被害人甲○○派人潑漆，亦素有閒隙，2人曾為教訓報復被害人甲○○，而於上開時、地，向友人丁淑雯商借車牌號碼000-0000號自用小客車，並改換懸掛車號00-0000號車牌，作為教訓傷害甲○○使用之交通工具，丁○○並提供黑色頭套2頂、棉質手套3雙等物品，供穿戴以躲避查緝之事實，均為被告乙○○、丁○○於偵查、本院審理中所不否認（他卷一第101頁，他卷二第24至26頁、第95至98頁，本院卷一第171至176頁、第178至179頁，本院卷二第81至82頁、第106至114頁），並有證人丁淑雯、被害人甲○○於警詢證述在卷（警卷第24至34頁、第53至65頁），復有扣案暗色頭套1副與棉質手套3雙等物附卷，且相關頭套及手套經送驗後，手套部分比對與被告丁○○DNA型別相符，頭套部分則不排除混有被告丁○○、戊○○之DNA之可能，此亦有臺南市政府警察局106年3月8日南市警鑑字第1060125106號鑑驗書1份（他卷二第44至45頁）在卷可佐；另被告乙○○與丁○○、戊○○等3人，曾於105年2月8日晚間10時許，在雲林縣東勢鄉安南村某廟宇旁，被告乙○○所駕駛之懸掛QR-9328號車牌自用小客車內討論教訓被害人甲○○事宜，並有在車上看到前開槍枝，亦為被告乙○○、丁○○、戊○○等3人於偵查、審理中所不否認（他卷二第24至26頁、第95至98頁、第107至109頁，本院卷一第171至
176頁、第178至179頁，本院卷二第80至81頁、第106至
114頁）；其後則由被告乙○○與戊○○前往雲林縣東勢鄉地區尋找被害人甲○○，在尋得甲○○車輛後，即尾隨待甲○○在東勢鄉某KTV店前停車並進入店內消費後，乙○○先要求戊○○下車持小刀1把，刺破甲○○車胎，2人再駕車回至甲○○住處附近巷口等待，至翌（9）日凌晨3時45分許，甲○○欲駕車時發現車胎故障，即由搭乘友人車輛返至住處附近巷口，欲步行返至住處，乙○○、戊○○2人見甲○○出現，即戴上頭套先後下車，由乙○○持上開槍枝朝甲○○身體下肢非致命部位或對地共射擊子彈6發（其中1顆未擊發，掉落地面），其中1發擊中甲○○，致甲○○受有右下肢穿透傷的傷害後逃逸之事實，除經被害人甲○○於警詢中指述在卷（警卷第24至37頁，他卷一第48至50頁），亦為被告乙○○、戊○○於偵查、審理中所不否認（他卷二第24至26頁、第95至98頁，本院卷一第171至176、第178至
179頁，本院卷二第81至82頁、第106至114頁），並有刑案現場照片9張（警卷第38至39頁、第66正反頁、第82至83頁反面）、被害人傷勢照片2張（他卷一第24頁）、中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書1份（警卷第68頁）在卷可稽；另扣案之前開手槍外型完整，結構正常，且經送刑事警察局依「檢視法」、「性能檢驗法」、「比對顯微鏡法」、「電解腐蝕法」鑑定結果略為：㈠「送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國BERETTA廠製92FS型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重結果，因磨滅過失無法重，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。㈡前揭制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）試射之彈殼、彈頭，經與貴分局105年12月15日雲警西偵字第1050001209號刑事案件證物採驗錄表送鑑「甲○○遭槍擊案」內彈殼5顆、彈頭銅包衣碎片1個比對結果，彈殼5顆（現場編號2至6）之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發；另彈頭銅包衣碎片1個（現場編號10）之來復線特徵紋痕特徵紋痕不足，無法認定是否該槍枝所擊發。此亦有雲林縣警察局臺西分局105年12月9日偵查報告（他卷一第3頁）、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝照片5張（他卷二第72至75頁）、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1060031379號鑑定書（偵卷第22至23頁）在卷可證，而子彈經被告乙○○擊發後，亦確致被害人甲○○受有右下肢穿透傷之傷害，均經被害人甲○○於警詢中指述在卷，並有前開被害人傷勢照片2張、中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書1份，是相關手槍、子彈均具有殺傷力，則上開事實均堪認定。
㈢證人即共同被告乙○○於偵查、審理中證稱：105年12月5日早上7點53分，我跟丁○○有開一台黑色自小客車○○○鄉○○路的來億傢俱行（金紙店），距離甲○○住處約5到10公尺。當時我跟丁○○去吃早餐，我是去買線香，丁○○說他被甲○○傷害成殘廢了，想要報仇，他想要去甲○○家看一下他在不在家。一開始是丁○○說要用球棒修理他，10
5年12月8日晚上10點左右，丁○○開車載戊○○過來東勢鄉安南村的廟裡找我，丁○○、戊○○坐到我白色賓士車，丁○○坐在副駕駛座、戊○○坐後座，我們3人討論要去教訓 小丁 （甲○○），戊○○、丁○○2人都有看到我車上有槍枝、頭套及綿質手套，我們討論要持槍去恐嚇甲○○，頭套及綿質手套是我之前跟丁○○借要去恐嚇小丁用的，因為怕被小丁認出來，當時丁○○有戴頭套問戊○○認不認得出來他，戊○○說「我認得你，我有聽到你的聲音，我一定認得出來」，丁○○就把頭套脫下來。我們3人討論完之後，因為我覺得丁○○跟甲○○之前的仇恨太深，我怕丁○○會開槍打死甲○○，我說自己的事自己處理，我只是要恐嚇甲○○而已，因為之前甲○○把丁○○弄的很慘，我擔心丁○○真的會失手把甲○○打死，我就叫丁○○不要去，丁○○後來就下車，我就載戊○○去東勢鄉甲○○的朋友綽號「阿肉」那邊找甲○○等語（他卷二第95至101頁，本院卷第15
9至193頁）。而證人即共同被告丁○○於偵查、審理中證稱：在案發前我跟吳建璋因為計劃去教訓甲○○，一起去高雄借做案用的白色賓士車，回程在台南時，有在半路把原來賓士車的車牌換掉，要作為教訓甲○○所用的車輛，我也有借做案用的頭套跟手套給吳建璋使用，是怕被甲○○認出來。在案發前一天晚上，有跟乙○○約好要碰面，乙○○有開該部白色賓士車到廟宇前面跟我和戊○○會合，我承認我們
3個人有在車上討論要教訓小丁（甲○○），一開始是說要拿棍棒教訓他，在車上乙○○有跟戊○○說甲○○有叫小弟去乙○○女朋友那邊潑漆，乙○○就很不滿，就說要去找甲○○，好像是要去修理甲○○，當時我在車上有看到槍枝，當時有說要拿槍或是高爾夫球桿去找甲○○，我在車上時有一起討論要去哪裡找甲○○，就是要恐嚇、教訓甲○○，並沒有要殺害甲○○的意思等語（他卷一第100至106頁，他卷二第107至109頁，本院卷一第183至184頁，本院卷二第80至81頁、第193至206頁）。另證人即共同被告戊○○亦於偵查、審理中證述：105年12月9日凌晨，我有跟被告乙○○到甲○○位於○○鄉○○村○○路47之16號前持槍恐嚇，我在105年12月8日晚上10點我打電話叫丁○○到東勢鄉7-11載我，丁○○就開車來載我去東勢鄉安南村的廟旁邊找乙○○聊天，當時乙○○開一台白色賓士車，丁○○坐到副駕駛座，我就坐到後座，乙○○提到他女朋友被潑油漆，還有被甲○○害到跑路，說要對他開槍，乙○○、丁○○就說要去找甲○○，要嚇嚇甲○○並修理他，我上乙○○的車上時，我當時看到後座旁邊有放2個頭套及2個綿質手套，並在前座的扶手置物廂裡有1支槍，我有問他們二人說槍枝頭套及綿質手套是要做什麼的，乙○○、丁○○就跟我說是要去對付甲○○用的，丁○○有先拿一個頭套起來試戴，問我是不是能認出來是他，我們3人在車上就有說好要戴頭套及綿質手套，看到甲○○就用槍來嚇他，本來是我跟丁○○及乙○○要去找甲○○，但是因為丁○○跟甲○○有很深的仇恨，我跟乙○○怕丁○○會開槍把甲○○打死，就叫丁○○不要去，丁○○本來還是說他要去，我跟乙○○就一直叫他不要去，後來丁○○就沒有去，因為之前我有強盜案件，丁○○、乙○○他們幫我交保，我想說乙○○他有幫我的忙，以為他只是要嚇嚇甲○○，我就跟著乙○○過去，後來我們2個人去虎尾ＫＴＶ的時候，有看到乙○○要拿槍下去，我跟他說這個地方很危險，不要拿下去，乙○○還是有拿下去，之後我們跟著甲○○的車子，到甲○○家的巷口，有跟乙○○下車，但當時暗暗的，我看不清楚乙○○有沒有帶槍下車等語（他卷二第23至28頁，本院卷二第77至82頁、卷二第225至272頁）。互核共同被告乙○○、丁○○、戊○○3人前開偵查、審理中之陳述，前後一致，情節均大致相符，亦核與被害人甲○○於警詢、偵查中證述：105年12月
9日3時45分許，在我住家門口前遭2名槍擊，2個都有戴頭套，只剩眼睛露出來，我認為是乙○○與丁○○所為，因為丁○○跟我有仇恨，在104年我朋友跟我說，丁○○在外放風聲說要槍殺我，而乙○○因債務問題，他本來答應我在年底要還我錢，可能因錢還不出來，後來到11月時乙○○來找我說他懷疑我跑去他女友家潑漆，因而與丁○○共謀來槍殺我，因為我沒有跟過他人有糾紛等語（警卷第27至31頁，他卷一第6至8頁、第48至50頁），就被告乙○○犯罪動機及被害人甲○○遭2名不明人士襲擊、開槍之案發過程情節，亦大致相符，且有105年12月5日監視器翻拍照片10張（他卷一第80至81頁、第86頁）在卷可查，足見被告戊○○、丁○○等2人確與被告乙○○於案發前一日曾在東勢鄉安南村的廟旁商議欲教訓被害人甲○○，在車上被告戊○○確有看到乙○○持有手槍，並決定與被告乙○○共同前往持槍教訓被害人甲○○。
㈣被告戊○○固否認共同持有制式手槍、子彈之犯行；被告丁○○則否認有與被告乙○○共同持用前開制式手槍、子彈傷害被害人甲○○犯意聯絡及犯行，然被告3人曾於被告乙○○賓士車上商議持槍教訓被害人甲○○，被告乙○○、戊○○因擔心被告丁○○對被害人甲○○仇恨甚深，衝動失手殺害被害人甲○○，方勸說丁○○不要前往，最後決議僅由被告乙○○、戊○○出面持槍教訓被害人甲○○等情，業經證人即共同被告乙○○、戊○○、丁○○於偵查、審理中證述如前，另扣案之前開手槍、子彈，既顯具殺傷力業已如前述，再佐以被告丁○○前亦自承曾因債務糾紛，而遭甲○○傷害，故與被告乙○○計劃共同出手教訓甲○○，且為此更與被告乙○○前往高雄向友人丁淑雯商借用作案車輛並親自準備頭套、手套，以掩飾身分，則被告丁○○既曾遭被害人甲○○傷害，且與被告乙○○謀議傷害教訓被害人甲○○已久，在得知被告乙○○欲持槍前往教訓甲○○後，斷不可能輕易放棄可報復被害人甲○○之機會，甚或甘冒再遭甲○○傷害之風險，而任由被告乙○○、戊○○隨意持無任何殺傷力之槍枝前往教訓傷害被害人甲○○才是，是被告丁○○、戊○○顯具有與被告乙○○共同持槍傷害被害人甲○○之犯意聯絡，被告丁○○辯稱不知槍、彈是真槍，是其自行決定不去現場，並無與被告乙○○、戊○○共同持槍之犯意聯絡等語，顯不符常理，亦與事實不符，更難遽採。
3、雖證人即共同被告乙○○其後曾於審理中改稱：我沒有印象丁○○、戊○○有在車上看到槍，我沒有意思要與丁○○、戊○○一起去教訓甲○○，只有跟丁○○說我的事情我自己處理，你的事情你自己處理，並沒有跟他說怕他出手會打死人的話等語；證人即共同被告丁○○則於審理中曾改證述：當時在車上不知道是真槍還是假槍，也不知道被告乙○○真的會拿槍去教訓他，因為當時是說要拿棍棒去教訓，沒有謀議要拿槍去嚇甲○○等語；證人即共同被告戊○○另於審理中證述：被告乙○○說要去嚇嚇甲○○，沒有說要拿槍，只有說要拿球棍或高爾夫球桿，不知道丁○○在車上的時候知不知道車上有槍等語。然經核均與其等前開偵查、審理中證述之內容前後不一致，且與共犯彼此間陳述內容亦有矛盾，顯係事後為迴護共同被告而與事實不符，自難採信。
4、綜上所述，被告丁○○、戊○○前揭所辯，應屬臨訟卸責之詞，無足可採，被告2人顯係明知乙○○所攜帶之上開制式手槍、子彈具有殺傷力，仍基於共同持有之犯意聯絡，決議由被告乙○○、戊○○持以教訓傷害被害人甲○○，本件事證明確，被告3人上開犯行已可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告3人於行為後，刑法第277條第
1項規定業於108年5月29日經修正公布，並自同年月31日起生效施行。修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金」；修正後該條項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後規定之有期徒刑、罰金刑上限均提高，並未有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第277條第1項之規定處斷。是核被告乙○○、丁○○、戊○○所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，其持有槍、彈之同時亦係犯該特定之罪時，自可依想像競合犯之規定，論以一罪；如於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，應適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度台上字第5556號判決意旨參照）。被告乙○○無故持有具殺傷力之制式槍枝、子彈，屬繼續犯，是其於無故持有行為繼續中，另行起意與被告丁○○、戊○○2人共同持以傷害被害人甲○○行為（詳後述），就無故持有上開槍枝、子彈部分，仍屬原單純持有繼續犯行之一部，無從割裂而另論一意圖供犯罪而持有罪，亦不得因其後持以為傷害行為，而追溯合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪。又按持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。故被告3人持有具殺傷力之制式子彈6顆，應僅分別成立1個非法持有子彈罪。而被告乙○○係一行為持有前開手槍、子彈，而涉犯非法持有制式手槍、子彈2罪名；被告丁○○、戊○○2人，則以一行為持有前開手槍、子彈，並傷害被害人甲○○，而涉犯非法持有制式手槍、子彈、傷害3罪名，均為想像競合犯，分別應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。另被告乙○○持有具殺傷力之槍枝罪，與其另行起意持以犯傷害罪間，係犯意各別，罪名不同，應分論併罰
㈢按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109號解釋文參照）。是本件被告丁○○雖未前往現場開槍，然既已事先明知被告乙○○欲持前開手槍、子彈傷害被害人甲○○，且與被告乙○○、戊○○共同謀議，自應論以共同正犯。而被告乙○○、戊○○2人，既在與被告丁○○謀議後，共同持槍前往，由被告乙○○持前開手槍、子彈傷害被害人甲○○，則均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈣另起訴意旨雖認被告乙○○、丁○○、戊○○應成立刑法第
271條第2項之殺人未遂罪，然既經公訴檢察官提出補充理由書更正為傷害罪，其後論告時檢察官雖亦有就殺人未遂罪部分加以論告，然既未再行更正起訴法條，且屬同一事實，並經本院當庭告知被告3人更正後之傷害罪名，自均無庸變更起訴法條。
㈤又雖起訴意旨就被告丁○○、戊○○與被告乙○○共同非法持有制式手槍、子彈部分，漏未引用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。惟按刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言（最高法院93年度台上字第6182號判決意旨參照）。查被告丁○○、戊○○涉犯傷害被害人甲○○部分既經檢察官提起公訴，則就其2人與被告乙○○共同非法持有制式手槍、子彈，射傷被害人甲○○部分，業由本院審認與業經檢察官起訴之傷害犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，則本案審理之範圍，亦應包括被告丁○○、戊○○2人涉犯未經許可持有制式手槍、子彈部分（即潛在性事實），此並經本院依法當庭諭知被告2人上開罪名在案（本院卷二第49至53頁），併此敘明。
四、查被告乙○○前因擄人勒贖案件，經臺灣高等法院臺南分院以92年度少連上訴字第736號判決有期徒刑11年2月確定，於99年7月2日縮短刑期假釋出監，付保護管束，於102年
2月26日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐（本院卷第9至13頁）。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之規定，復經審酌被告所犯前案與本案之罪質，前案所處徒刑且經入監執行之執行方式，暨前案執行完畢日距離本案犯罪之時間等情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、爰審酌被告乙○○明知具有殺傷力之制式手槍、子彈乃高度危險之物品，非經主管機關許可，不得擅自持有，竟然同時向友人取得上開具殺傷力之槍、彈而持有之，對社會秩序造成危害，實在不可取；又被告3人均正值青壯年，因被告乙○○、丁○○與被害人甲○○有債務糾紛，竟不思理性溝通解決，明知具殺傷力之制式手槍、子彈為高度危險性之物品，仍以之作為工具，恣意傷害被害人甲○○之犯行，所為強烈危害社會治安與被害人人身安全，惡性重大，應予嚴正非難；並考量被告乙○○犯後坦承犯行，被告被告丁○○、戊○○則僅坦承傷害犯行，否認共同非法持有手槍、子彈犯行，兼衡以被告乙○○、戊○○親至現場，由被告乙○○持槍行兇，被告丁○○則參與共同謀議之角色分工，暨被告乙○○自陳平時以開大貨車及堆高機為業，月薪約新臺幣（下同）35,000元，未婚，與女友育有5歲子女1名，家中尚有祖父母之家庭狀況，為高中畢業之教育程度；被告丁○○自陳平常協助家中剝蚵維生，已離婚，育有2名未成年子女，家中尚有父母親之家庭狀況，為國中畢業之教育程度；被告戊○○自陳平日幫姑姑賣水果維生，未婚，家中有爸爸（在監執行）、哥哥之家庭狀況，為國中畢業之教育程度。又告訴人甲○○則到庭表示:戊○○的女朋友及家人一直請求和解，我請他們將錢做公益，她有去做，所以人情上可以原諒被告戊○○，但是被告乙○○、被告丁○○毫無表示等語之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，依刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準，且就被告乙○○有期徒刑部分，定其應執行刑如主文所示，以資懲警。至被告戊○○辯護人另為被告戊○○請求，被告戊○○智商能力不是很高，是知識不足所造成的後果，情輕法重，請依刑法59條規定酌予減刑，經本院審酌被告戊○○上開犯罪情狀，在法定刑範圍內量刑尚屬適當，認被告戊○○尚不具科以最低刑仍嫌過重而有再依刑法第59條規定酌量減輕之情狀及必要，併此敘明。
六、沒收部分：
㈠扣案之制式手槍1枝、子彈1顆，均具殺傷力，已如前述，核屬違禁物無訛，故不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第
1項之規定宣告沒收。又扣案手槍、子彈既均由被告乙○○持有，則爰在被告乙○○主文下諭知沒收。
㈡扣案之彈殼5顆、彈頭銅包衣碎片1個，被告3人作案用之小刀1把、黑色頭套2頂、棉質手套3雙，起訴意旨雖認仍屬犯罪所用之物，然相關彈殼、彈頭碎片，因擊發後已不具子彈之完整結構，亦失去其效能，不具殺傷力，已非屬違禁物，且與小刀1把、黑色頭套2頂、棉質手套3雙等物品同屬價值並非甚高或屬社會日常之物，宣告沒收或追徵欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，修正前刑法第277條第
1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條前段、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐、丙○○偵查起訴，檢察官李文潔、江炳勳到庭執行職務。
中華民國108年7月23日
刑事第二庭審判長法官楊陵萍
法官黃麗文法官蔡鴻仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇靜怡中華民國108年7月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或壹仟元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。