裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1273號刑事判決
裁判日期：民國109年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1273號上訴人即被告 蘇嗣倫 指定辯護人 黃尚仁 律師（義務辯護）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
108年度訴字第554號中華民國108年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第3614、4798號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於詐欺取財未遂部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
蘇嗣倫被訴詐欺取財未遂罪部分，無罪。
其他上訴駁回。（販賣第二級毒品部分）
犯罪事實
一、蘇嗣倫於民國107年11月初某日，持iPHONE手機，以FACETIME通訊軟體（暱稱：台南）以語音電話與 林承澔 聯絡後，基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於翌日18、19時許，在彰化縣○○市○○○道○段○○○號「 旭益 汽車百貨 員林 店」停車場內，於蘇嗣倫所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，以新臺幣（下同）12萬元，將約187.5公克之第二級毒品甲基安非他命販賣交付與林承澔，收取12萬元價金。
二、嗣因林承澔在臺中市政府警察局第五分局監控下誘捕偵查，於107年12月19日19時10分許，以FACETIME通訊軟體聯絡購毒（即後述無罪部分)，蘇嗣倫應允前往彰化縣○○市○○街OOO巷處，欲以冰糖佯充毒品進行交易，為警於翌日(20日）凌晨0時50分許，為警攔查並得其同意搜索後，扣得其攜帶聯絡販賣交易用之IPHONE手機、分裝袋1包、冒充甲基安非他命之冰糖1包等物，查悉上情。
理由
壹、有罪部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引具傳聞性質之證據，經當事人及辯護人均同意作為證據（本院卷第86至87頁），本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另其他非傳聞證據，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
二、被告蘇嗣倫雖於本院審判期日未到庭，惟查：
(一)上開犯罪事實，業據被告於偵查中自白：「107年11月初，當時林承澔用FACETIME打給我，問我有沒有大四一等語，也就是問我有沒有250公克的甲基安非他命，我說沒有，只剩五台而已，一台是37.5公克，也就是我剩187.5公克，我問他五台賣12萬元好不好，他說OK，但是他目前身上的錢不夠，改約明天下午，才能籌到錢，所以我們就約在隔天交易，後來我跟林承澔約在彰化員林的7-11店，後來因為有警察臨檢，所以林承澔才跟我改約彰化縣員林市○○○道上旭益汽車百貨停車場，我們二個各開自己的小客車過去，他上我車子的副駕駛座....在車子裡面用12萬元代價賣187.5公克的安非他命，是一手交錢一手交貨，這次確實有交易成功，我記的很清楚，我們是在107年11月初晚上6-7點左右交易」等語（偵34858卷第141頁）及於原審及本院準備程序自白不諱（原審卷第105頁、本院卷第83頁）。
(二)核與證人林承澔於偵查中結證：「（蘇嗣倫坦承在107年11月初，跟你用FACETIME聯絡後，在11月初某日晚上6、7點，在彰化縣○○市○○○道○段○○○號「旭益汽車百貨」停車場，用12萬元賣你5台甲基安非他命，有無此事？）有，1台是37.5公克甲基安非他命，交易地點是在蘇嗣倫車內。交易過程為我和蘇嗣倫各自開車到停車場，我上蘇嗣倫的車，我們在蘇嗣倫車內交易，我們一手交錢一手交貨，蘇嗣倫確實有給我甲基安非他命，我有給他12萬元現金，我買到也是真的甲基安非他命。」等情相符（偵34858卷第141頁）；復有扣得之林承澔iPHONE手機、及自扣案手機擷取設定被告暱稱為「台南」之FACETIME畫面可證（偵34858卷第55至67頁），足見被告之自白確與事實相符，要屬無疑。
(三)依被告偵查中坦承：伊第一次賣給林承澔甲基安非他命12萬元，大約賺了5千元（偵3614卷第30頁）；又甲基安非他命物稀價昂，被告倘無營利之意圖，當無可能於電話聯絡後，旋即以備妥於價量高達12萬元之毒品交付之理，足見其牟取利潤營利意圖甚明。本案事證明確，被告前開犯行，即堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品；販賣前持有毒品之低度為行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於偵審中自白前開販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(二)被告雖供稱毒品購買來源為 楊家成 、綽號「土狗」、「 蘇兄 」等人，惟除楊家成外，並未提供其餘諸如上游之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，且迄本院言詞辯論終結前，均未經偵查機關查獲正犯或共犯，各有臺中市政府警察局第五分局108年12月3日中市警五分偵字第1080051761號函暨所附職務報告（本院卷第101、103頁）、臺灣臺南地方檢察署108年12月17日南檢 錦孝 108偵3614字第1089080001號函覆（本院卷第105頁），尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告另於107年12月19日19時10分許，接到林承澔以FACETIME通訊軟體來電，表明欲再次以155,000元之代價，向其購買250公克之甲基安非他命時，蘇嗣倫明知當時自己身上已無如此數量之甲基安非他命可供販賣，然見有利可圖，基於詐欺取財之犯意，應允林承澔向自己再次購買甲基安非他命之要約，先以32元之代價至臺南市永康區大灣附近之小北百貨購買冰糖1包後，於翌（20)日0時30分許，駕駛上開汽車至約定交易地點彰化縣○○市○○街OOO巷（即「旭益汽車百貨員林店」附近），欲冒充昂貴之甲基安非他命賣與林承澔而向林承澔詐取現金155,000元，然因本次交易係林承澔於107年12月19日2時許，因涉嫌販賣甲基安非他命遭警逮捕後，配合警方查緝扣案甲基安非他命之上手，於警方監控下向蘇嗣倫聯絡佯稱欲再次向蘇嗣倫購毒，蘇嗣倫遂於上揭時、地，攜帶聯絡交易用之IPHONE手機、分裝袋1151包、冒充甲基安非他命之冰糖1包（毛重357公克）等物，至上開約定交易地點，為警查獲等情，因認被告涉犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
三、公訴意旨認為被告涉犯詐欺取財未遂罪嫌，是以被告之自白、證人林承澔之指證、被告iPHONE行動電話內FACETIME通訊畫面及譯文、扣案冰糖為據。訊據被告固然自白被訴之詐欺取財未遂犯行，惟查：
(一)證人林承澔於107年12月19日2時許，因涉嫌販賣甲基安非他命予 張瑜庭 遭警逮捕後，配合警方誘捕偵查扣案甲基安非他命之上手，於警方監控下向被告佯稱欲再次向蘇嗣倫購毒，被告於107年12月19日19時10分許，接到林承澔以FACETIME通訊軟體來電，表明欲以155,000元向其購買250公克之甲基安非他命，乃佯應允後購得冰糖1包後，於翌（20)日0時30分許，駕車至約定之「旭益汽車百貨員林店」附近，欲冒充交貨詐取現金，蘇嗣倫遂於上揭時、地，攜帶聯絡交易用之IPHONE手機、分裝袋1151包、冒充甲基安非他命之冰糖1包（毛重357公克）等物，至上開約定交易地點，為警查獲等情，固然為被告迭於警偵及審理中自白不諱，並有證人林承澔證述情節相符（偵卷第34858號第44頁），復有扣案iPHONE手機內之FACETIME通話畫面、如附表所示通話譯文、扣案冰糖可證。
(二)惟按「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為兩種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。核諸證人林承澔證稱：「（你於昨日經你主動供出安非他命上手並配合警方查緝，警方提供你因販毒案扣押之手機，由你以購毒之名義聯繫，於107年12月20日00時30分在彰化縣○○市○○街OOO巷所查獲之蘇嗣倫，經你現場指認是否就是你的安非他命上手？）正確。」（偵卷第34858號第44頁），比對扣案iPHONE手機內之證人林承澔以FACETIME撥打予被告之起始紀錄（偵字第34858號卷第55至67頁），係在107年12月19日19時10分（未接通）、同日20時46分（接通）之後，足見被告於證人林承澔配合警方以扣案手機FACETIME語言通話而聯絡被告之前，被告原無販賣毒品或以冰糖佯充行詐之意思，因警方透過設計證人林承澔對被告為挑唆犯罪之時，被告對證人林承澔之犯行，無論係販賣或詐欺取財行為，均尚未發生，本案警方利用證人林承澔之誘捕偵查，乃前述之陷害教唆，而非釣魚偵查。
(三)又按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」；惟挑唆犯罪與預防犯罪之目的相反，倘允許國家藉由公權力挑唆犯罪之手段，達到消除或預防犯罪之目的，無異將國家意志凌駕於國民基本人權之上，而變相合法允許國家運用公權力侵害個人基本人權；司法實務上亦認為：陷害教唆因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決參照），足徵斯旨；本件警方於查獲證人林承澔販毒案後，教唆證人林承澔向被告購買第二級毒品，其陷害教唆之內容，固然並非詐欺取財；惟此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，由具有司法警察權者利用他人之意思通知挑唆犯罪，係以不正當手段入人於罪，無論被陷害教唆者因此萌生之犯罪之意思，究係與挑唆犯罪之意思完全一致或部分一致，要言之，無論被告被挑唆而萌生之犯罪，究係販賣真正毒品或以贗品佯充，均為陷害教唆販賣毒品之不正當手段所造就，此種因陷害教唆取得之證據，乃違反法定程序、違反基本人權取得之非法證據；準此，本件陷害教唆取得被告以贗品（冰糖）佯充行詐之前開證據資料（即前開被告自白、證人指證、扣案iPHONE手機內之FACETIME通話畫面、如附表所示通話譯文、扣案冰糖），其違反法定程序、侵害基本人權之程度，縱然依刑法第158條之4權衡維護詐欺取財罪（財產法益）之公共利益，應以維護基本人權為優先，而不能使前開不正當取得之證據具有證據能力。
(四)此外，檢察官未能提出其他合法之證據資料，以證明被告確有其所指詐欺取財未遂犯行。從而，本件排除無證據能力之證據資料後，既無任何積極證據足以證明被告犯罪，依法即應為被告無罪之判決。
參、上訴審判斷
一、原審就被告被訴詐欺取財未遂部分，遽依非法取得之證據資料，逕認被告此部分構成犯罪，容有違誤。被告上訴雖僅爭執量刑，並未指摘及此，惟原判決既有此部分不當之處，應由本院就此部分撤銷改判無罪，定應執行刑部分失所附麗，併予撤銷。
二、原審就販賣第二級毒品部分，以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，論以販賣第二級毒品罪，並依偵審自白例減輕其刑，復審酌被告販賣之動機、目的，兼衡被告本案以外之多次毒品犯罪及財產犯罪素行、教育程度、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年，併敘明扣案iPHONE蘋果牌行動電話機係供販賣所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；另被告未扣案販賣所得價金120,000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨；揆其認事用法無誤，依法量刑、宣告沒收，亦屬妥適。被告上訴意旨以原審量刑過重云云，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，有傳票及收受送達資料可憑（本院卷第95頁），於審判期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第301條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中華民國109年1月7日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
販賣二級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺取財未遂無罪部分，不得上訴。
書記官葉宥鈞中華民國109年1月7日附表：
┌───────────────────────────────┐│檔案1││林承澔：喂││蘇嗣倫：嘿││林承澔：到哪了？││蘇嗣倫：要到西螺了││林承澔：你到員林打給我一下││蘇嗣倫：好││││檔案2││無內容││││檔案3││林承澔：喂找的到嗎？││蘇嗣倫：有阿，我現在要溜下去而已││林承澔：好││││檔案4││蘇嗣倫：哀我來買煙││林承澔：你來旭益上次 旭益那 ││蘇嗣倫：蛤││林承澔：上次旭益那││蘇嗣倫：你可以過來7-11?││林承澔：你過來這好不好？汽車百貨這││蘇嗣倫：喔好，那是什麼汽車百貨你再說一次好不好││林承澔：旭益││蘇嗣倫：我GOOGLE，旭益喔，好││││檔案5││林承澔：喂││蘇嗣倫：我再3分鐘到││林承澔：再3分鐘齣││蘇嗣倫：嘿││林承澔：你跟我走，剛旁邊有人怪怪││蘇嗣倫：好│└───────────────────────────────┘附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。