裁判字號：臺灣高等法院98年上字第1187號民事判決
裁判日期：民國99年09月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上字第1187號上訴人乙○○訴訟代理人 黃珊珊 律師複代理人 王中騤 律師被上訴人財團法人 逸仙 文教基金會法定代理人甲○○訴訟代理人 李宗輝 律師複代理人 呂偉誠 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月19日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1385號第一審判決提起上訴，經本院於99年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣叁佰柒拾壹萬零柒佰肆拾陸元（惟其中新台幣伍拾萬元部分，已經確定）本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一；餘由上訴人負擔。
原判決所命給付之新台幣叁佰柒拾壹萬零柒佰肆拾陸元本息，上訴人如以新台幣叁佰柒拾壹萬零柒佰肆拾陸元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣（下同）50萬元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：伊係由民間捐助成立之財團法人，財產總額為2,716萬4,000元。伊第5屆董事會選任上訴人為伊之秘書長，任期自民國（下同）93年1月1日起至95年12月31日止，上訴人之職務為協助伊董事會依設立宗旨推動業務，並綜理日常業務及處理財務收支等事宜，並按月支領特別業務費2萬元。詎上訴人於93年6月間，指示伊所屬經辦人 施秀宜 將伊所有財務資料、銀行定期存單、存摺、印鑑及文書檔案等交其管理， 嗣伊 發現上訴人有挪用基金之情事，經聯繫請其歸還不果，伊乃於95年10月12日函告上訴人終止任用。上訴人已於同年10月31日編列移交清冊交予經辦人施秀宜，經伊初步整理後，始悉上訴人於93年10月31日提領伊所有定期存單500萬元，存入可為其所支配之帳戶內，進行股票投資，迄至95年7月間為止，虧損金額達466萬6,795元。嗣上訴人於95年12月27日以捐贈為名返還50萬元，惟尚短缺414萬4,142元等情，爰依民法第544條之規定及侵權行為、不完全給付之法則，求為命上訴人給付414萬4,142元並加付自93年10月31日起算法定遲延利息之判決（原審判命上訴人給付414萬4,142元及自98年5月22日起，至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴之其中超過50萬元本息部分聲明不服，提起上訴，其餘未據一併聲明不服，已告確定；而被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，亦已告確定）。
上訴人則以：兩造間係成立僱傭關係而非委任關係，伊僅係被上訴人之受僱人，並無決策權限。伊係遵照被上訴人之當時董事長 馬樹禮 指示，將93年11月3日、8日及10日到期之定期存款合計480萬5,890元，提領其中460萬元用以投資股票交易及推展會務運作，並未私自挪用，雖因遭逢股災，應變避險不及，致投資虧損金額達426萬6,795元，自不應負損害賠償責任；且被上訴人依侵權行為請求損害賠償部分，亦已罹於2年消滅時效；若仍認伊應負損害賠償責任，惟伊曾為被上訴人代墊93年度租賃所得稅款5萬6,049元，並為被上訴人墊付95年1月份至8月份之支出共計33萬5,397元，自得主張抵銷；且被上訴人委任丙○○律師於95年12月27日與伊以100萬元達成和解，伊並已先行支付50萬元，僅餘50萬元尚未支付，是被上訴人請求伊給付超過50萬元部分，應屬無據等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張伊係由民間捐助成立之財團法人，財產總額為2,716萬4,000元，上訴人於伊第5屆董事會期間擔任秘書長，任期自93年1月1日起至95年12月31日止，並按月支領特別業務費2萬元，嗣伊於95年10月12日函告上訴人終止任用之事實，業據其提出法人登記證書、被上訴人93年3月25日逸金字第009號函、被上訴人捐助章程及現金帳為證（見原審卷7、8、21、28頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷65頁），自堪信為真實。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。經查：
㈠被上訴人捐助章程第15條第1項規定：「本會經法院登記
之財產總額之管理使用，受教育部之監督，其管理使用之方式如下：存放金融機構。購買公債及短期票券。購買自用之不動產。於安全可靠之原則下，經董事會同意在財產總額2分之1額度內，轉為有助增加財源之投資。
依前項第3款、第4款管理使用財產時，不含教育部所定最低設立基金之現金總額」；第2項規定：「本會之財產不得存放或貸與董事、其他個人或非金融機構」（見原審卷25頁）。上訴人於93年1月1日起至95年12月31日止擔任被上訴人之秘書長，自應依上開捐助章程之規定執行其職務。
㈡被上訴人主張上訴人於93年10月31日提領伊所有定期存單
500萬元，進行股票投資，迄至95年7月間為止，虧損金額達466萬6,795元云云，固據其提出上訴人致被上訴人之董事長甲○○函文為證（見原審卷16頁），但無任何相關資料足資佐證，應僅係約略之估計。復查：⑴93年11月3日，被上訴人在 萬泰 商業銀行（下稱萬泰銀行）之定期存款670萬5,890元到期，上訴人提領其中320萬5,890元，並將餘款於同日轉存被上訴人在慶豐商業銀行（下稱慶豐銀行）營業部所設活期儲蓄存款（下稱活存）00000000000000號帳戶內。而上訴人將上開提領金額320萬5,890元之其中
200萬元於同日存入上訴人在台北富邦銀行（下稱富邦銀行）所設000000000000號帳戶內；另100萬元於93年11月11日存入由上訴人擔任負責人之中維國際投資有限公司籌備處（下稱中維公司籌備處）在玉山商業銀行（下稱玉山銀行）所設0000000000000號帳戶內，進行股票投資交易。剩餘20萬5,890元則留用支付被上訴人各項業務開銷費用。⑵上訴人於93年11月8日、10日，分別自被上訴人在慶豐銀行所設上開活存帳戶內提領各80萬元，合計160萬元，均於提領當日存入上訴人在富邦銀行所設上開帳戶內，進行股票投資交易，此業據上訴人自認屬實（見本院卷㈡第4頁），並有被上訴人提款、存款同意單、萬泰銀行定期性存款本息支付清單、萬泰銀行匯款回條、富邦銀行歷史對帳單、玉山銀行活期存款存摺內頁及慶豐銀行活期存款存摺內頁可稽（見本院卷㈡96頁背面至98頁、12、13、17、18頁、22頁背面）。是上訴人提領被上訴人之存款投資股票交易之金額合計為460萬元（其計算式為：3,000,000元+1,600,000元=4,600,000元）。又上訴人抗辯伊離職後，被上訴人清查其帳戶內尚有餘額33萬3,205元，應予扣除等情，業據其提出被上訴人第5屆董事會第2次會議紀錄為證（見本院卷㈠30頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠74頁背面），則上訴人以被上訴人之基金進行股票交易投資，所虧損之金額應為426萬6,795元（其計算式為：4,600,000元-333,205元=4,266,795元）。
㈢上訴人以被上訴人之基金進行投資股票交易，非屬被上訴
人捐助章程第15條第1項第1、2、3款所規定之管理使用方式；且未經被上訴人董事會同意，業經本院調取被上訴人92年12月5日第4屆董事會第4次會議紀錄、95年9月27日第5屆董事會第1次臨時會紀錄、95年11月10日第5屆董事會第2次會議紀錄、95年12月29日第5屆董事會第3次會議紀錄、96年6月6日第5屆董事會第4次會議紀錄、及96年6月6日第6屆董事會第1次會議紀錄核閱屬實（見本院卷㈠49頁及外放證物），自亦不符合同條項第4款之規定。是上訴人執行被上訴人之秘書長職務，即有違反被上訴人捐助章程之規定。至被上訴人第4屆董事會第4次會議紀錄報告事項㈢僅記載：「…本年度因定期存款利率明顯降低，孳息將不足以支付本會推展業務之支出，…92年度新定存之利率又調降為1.45%~1.55%，預見下年度之利息收入將更減少。…」（見本院卷㈠67頁）；第5屆董事會第1次會議紀錄報告事項㈡亦僅記載：「…為支應會務推展所需之相關開支，定存到期即將基金孳息轉存活期儲蓄存款帳戶」（見本院卷㈠88頁），均不得逕認被上訴人之董事會已同意將被上訴人已到期之定期存款用以投資股票交易。
㈣雖上訴人抗辯伊係依被上訴人之當時董事長馬樹禮之指示
，以被上訴人之基金辦理投資股票事務云云，並提出被上訴人提款同意單為證（見本院卷㈡96頁背、97頁背面、98頁即本院卷㈠27至29頁）。惟微論被上訴人已否認上開同意單上之馬樹禮印文，係經由馬樹禮同意所用印（見本院卷㈠74頁背面）。況縱依上開同意單亦僅係記載：「670萬5,890元定存到期，奉示提出320萬5,890元做為投資及推展業務用途…」、「奉示提領80萬元做為投資及推展業務用途」，均難遽認上訴人所做股票交易，係經由被上訴人之當時董事長馬樹禮指示，並屬被上訴人捐助章程所規定經董事會同意，有助增加財源之投資。更何況依前所述，上訴人係將上開基金存入其個人所設在富邦銀行之帳戶內、或由其擔任負責人之中維公司籌備處所設在玉山銀行之帳戶內，並混合其個人其他來源之資金，進行股票交易；復經徵諸被上訴人於93年3月24日召開第5屆董事會第1次會議時，上訴人以秘書長身分提出工作報告，已說明定期存款2,716萬4,000元不得動支（見本院卷㈠87頁背面、88頁）；且上訴人復於93年12月31日、94年12月31日製作被上訴人之資產負債表，猶虛偽記載定期存款金額2,716萬4,000元（見原審卷31、32頁），故意隱匿其已將部分定期存款轉為投資股票交易之事實，顯見上訴人明知其將上開基金投資股票交易，係違反被上訴人捐助章程之規定，仍故意不法侵害被上訴人之權利。雖依上訴人提出玉山銀行活期存款存摺內頁所載，馬樹禮夫人 吳為琳 曾於95年5月25日將200萬元匯入中維公司籌備處之上開帳戶（見本院卷㈡52頁背面）。惟此乃吳為琳個人之匯款，已難認定與被上訴人有關，尤不足憑此遽認被上訴人之當時董事長馬樹禮曾指示上訴人以被上訴人之上開基金投資股票交易。準此，上訴人係故意不法侵害被上訴人之權利，致被上訴人受有上開虧損金額426萬6,795元之損害，自應負侵權行為損害賠償責任。
五、次按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明文，此一規定，乃基於保護侵權行為被害人而設，故若經被害人同意，應無不許抵銷之理。本件上訴人抗辯：伊曾為被上訴人代墊93年度租賃所得稅款5萬6,049元，並為被上訴人墊付95年1月份至8月份之支出共計33萬5,397元等情，固據其提出各類所得扣繳稅額繳款書、被上訴人第5屆董事會第2次會議紀錄為證（見本院卷㈠37、34頁）。惟查，上訴人係因故意侵權行為而負擔上開損害賠償債務，業如前述，揆諸前揭規定，本全不得主張抵銷。茲被上訴人既已同意上訴人以其中5萬6,049元債權與本件損害賠償金額抵銷（見本院卷㈠74頁背面），則就該部分金額，尚無不許抵銷之理。是經抵銷後，被上訴人原得請求上訴人賠償之金額應為421萬0,746元（其計算式為：4,266,795元-56,049元=4,210,746元）。
六、復按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第
1項前段固定有明文。惟消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，為同法第129條第1項第3款、第2項第5款所明定。又假扣押裁定之執行，雖僅係保全性質，但可認為權利人已有行使權利之明確表示，故消滅時效因開始此等執行行為而中斷。又時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第1項亦定有明文。經查，被上訴人係於95年10月25日知悉其因上訴人所為上開侵權行為而受有損害，為兩造所不爭執（見本院卷㈠175頁、卷㈡197頁）。被上訴人旋即於96年1月13日具狀聲請裁定准對上訴人為假扣押，經原審法院以96年度裁全字第1701號裁定准許後，雖被上訴人未於收受上開假扣押裁定後30日內聲請執行，惟被上訴人復已於97年9月17日再次具狀聲請准對上訴人為假扣押，經原審法院以97年度裁全字第7907號裁定准許後，旋即於2年時效未滿前之97年10月23日具狀聲請假扣押執行，並經原審法院民事執行處於97年10月24日對上訴人及第三人社團法人中國國民黨、私立淡江大學發扣押命令，禁止上訴人收取其對上開第三人之薪資債權，業據被上訴人提出民事假扣押聲請狀、原審法院96年度裁全字第1701號、97年度裁全字第7907號民事裁定、民事強制執行聲請狀及原審法院民事執行處執行命令為證（見本院卷㈠177至188頁）。準此，本件侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，已於97年10月23日因被上訴人聲請假扣押強制執行而中斷，是被上訴人嗣於98年4月7日提起本件訴訟（見原審卷第3頁），並未罹於2年消滅時效。上訴人抗辯本件侵權行為損害賠償請求權已罹時效而消滅云云，亦不足取。
七、末按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。本件上訴人抗辯伊於95年12月27日，已與被上訴人委任之丙○○律師以100萬元達成和解，並已先行支付50萬元云云，固據其提出收據為證（見原審卷85頁）。惟被上訴人否認已與上訴人以100萬元達成和解，主張上訴人僅係先返還50萬元，以彌補虧損金額之一部。經查，上開收據由丙○○律師簽名，其內僅記載：「本人丙○○律師代表財團法人逸仙文教基金會甲○○董事長收到乙○○先生所捐現金50萬元整。無庸捐贈收據」，並無關於被上訴人拋棄其餘權利、或以100萬元和解之任何記載。且不論係丙○○律師，抑或被上訴人之現任董事長甲○○，亦均未同意以100萬元與上訴人和解，復已據證人丙○○、甲○○在本院一致證述明確（見本院卷㈠79、76頁）。是上訴人抗辯兩造間已以100萬元成立和解云云，自不足取。惟上訴人業已給付被上訴人50萬元，為兩造所不爭執，故經扣除後，被上訴人僅得請求上訴人賠償371萬0,746元（其計算式為：4,210,746元-500,000元=3,710,746元）。
八、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法則，請求上訴人給付371萬0,746元（惟其中50萬元部分，已經確定）及自起訴狀繕本送達之翌日即98年5月22日（見原審卷46頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開金額（除確定部分外）之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。又就上開所命給付之371萬0,746元本息，上訴人 陳明 願供擔保請准宣告免為假執行，核與規定相符，爰酌定相當擔保金額准許之。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國99年9月21日
民事第五庭
審判長法官林鄉誠
法官張蘭法官梁玉芬正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月21日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。