裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第298號刑事判決
裁判日期：民國99年09月21日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決99年度上更㈠字第298號上訴人即被告 廖秉豐 選任辯護人 王玉楚 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4226號，中華民國97年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第16772號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會為性交之行為，處有期徒刑壹年陸月，緩刑叁年，緩刑期內付保護管束，並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰捌拾小時之義務勞務。扣案熱敷藥包壹包、藥油壹瓶均沒收。
事實
一、乙○○曾取得中華民國民間療法研究協會傳統整復員證書，平日在台北縣○○市○○路○段○○巷○○號1樓從事損傷、穴道經絡、運動損傷等民間療法傳統整復工作，為執行相類於醫療業務之人。民國96年7月間，乙○○因欲學習英文，透過104家教網站應徵代號000000000之成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○）至上址擔任英文家教。乙○○於上課期間以甲○有脊椎側彎可為其施行推拿矯正，而甲○亦認其確有不能久坐之病症，遂同意乙○○為其施行推拿之民俗療法。96年7月9日18時許，甲○再前往上址上課時，乙○○復以為甲○矯正脊椎，並告知須治療頸背部、腰部、骨盆及氣功調理，並稱可能會按壓敏感位置，甲○因前二次上課後乙○○均有為其推拿治療，並無不適的感覺，基於信任，遂同意乙○○再為其施行治療，乙○○又以本次治療須用藥包熱敷，為免藥水外露而沾污衣物，要求甲○脫下原本身著之衣物並更換置放於該址內之免洗內褲及長袍後，趴臥於整療床上，乙○○即為甲○進行全身推拿，因身體肌膚之接觸，竟起淫念，利用為甲○施行相類於醫療關係照護之機會，基於猥褻、性交犯意，以為甲○施用氣功，調理氣血為由，乘機以手指觸碰甲○陰部並插入甲○之陰道內來回數次，復以手指觸摸甲○之肛門，經甲○表示不可再碰觸上開部位後，又於甲○翻至正面仰躺時，接續以雙手貼住甲○之胸部搓揉，對甲○為性交及猥褻得逞。嗣甲○離去上址後心有未甘報警處理，於翌（10）日為警查獲，並扣得乙○○所有為甲○整脊時使用之熱敷藥包1包、藥油1瓶。
二、案經甲訴由臺北縣政府警局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見及同意作為證據（見本院卷第21頁反面），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○坦承為甲○施行推拿時有未經甲○同意即以手指觸摸甲○陰部及肛門，惟矢口否認有以手指插入甲○陰道及以手搓揉甲○胸部之事實，辯稱：伊幫甲○作診療，事前都有向甲○解釋要診療的部位，經過甲○同意，且診療過程中的每個步驟都有問甲○，伊未搓揉甲○胸部，只有用雙手交叉推壓乳前胸，調理的過程伊雙手都沾滿藥油，不可能以手指插入甲○陰道。辯護意旨則以：刑法第221條第1項係以「以其他違反意願之方法而為性交」緊接在法文「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等具體例示之方法之後，依法條體系解釋，其他違反意願之方法，自應具有上開例示方法之本質或內涵；被告縱有觸碰告訴人甲○生殖器之行為，然被告並未用任何與強暴、脅迫、恐嚇等相類足以壓抑甲○之性自主決定權之方法，被告無由構成刑法第221條之強制性交罪；甲○對於被告有無以手指插入其陰道，前後證述自相矛盾而有重大瑕疵，自應調查其他證據以察是否與事實相符；被告係於案發時，以傳統之中醫熨療法，於以藥品熱敷後，為甲○推拿整脊，於推拿時或曾觸碰甲○胸部、陰部及肛門等處，致甲○心生不快，提出告訴，被告犯行應構成刑法第228條第2項之利用機會猥褻罪等語。
三、經查：㈠上揭事實，業據告訴人甲○於警詢時證述：「 廖嫌 說他會氣
功要幫我打通穴道治療身體，結果廖嫌把我蓋在身上的卡通圖案的毯子掀開後又把我身穿的袍衣脫掉，然後開始用他抹藥的手指伸進我的陰道口內摸來摸去，問我有什麼感覺，又摸我的肛門，我有告訴他不要碰我那邊，他就沒有再碰我陰道部分，然後他叫我面部朝上躺正時，我把毯子蓋上，廖嫌他忽然把我身上的毯子掀開，用他雙手貼在我胸部上搓摸，當下我不知道該怎麼辦」、「廖嫌沒有對我施用暴力」（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第16772號卷第6頁），於檢察官偵查時證述：「7月9日去上課時，他又說服我讓他幫我整脊，所以我又趴在他的按摩床上讓他整脊，可是他卻把穿在我身上的袍子脫下來，幫我蓋上毯子，整脊後又把毯子拿掉，接著再把毯子蓋上來時就把手來回伸到我下體裡好幾次，說他是在幫我做氣功，我那時真的嚇呆了，不知道該如何反應，結果被告還要我翻到正面，他看到我表情很震驚時，就問我還能不能碰我那邊，我說不行，沒想到他竟然把手伸到毯子下，來回搓揉我的胸部，那時我還是半信半疑他的話，只是情況越來越不對」、「我當時有感覺被告的手指好幾次滑進去我的陰道內，雖然沒有很深入，但我確實感覺他的手指有進入，肛門的部分是只有摸」」、「他以手指頭來回碰觸我肛門及伸入陰道，來回好幾次」（見同上偵查卷第43、90、91頁、），於原審審理時證述：被告說他學過推拿、矯正的技術，可以幫我治療脊椎側彎，前後治療三次，當天6點多我是去幫他上課，不是去接受整脊治療，上了半小時左右，他突然說先不要上課，他要求先幫我整治脊椎，我有說等下課再做治療，但他很堅持要先幫我做治療。他準備一件袍子，後面帶子可以解開，他說因為我趴著時，後面帶子解開，他可以幫我貼藥，他要我換上那件袍子及免洗褲，裡面不要穿衣服，趴在治療台上，剛開始他蓋一個毯子，因為我之前跟他說我不想暴露，所以他先蓋一個毯子，然後不知道過了多久，他就把我的毯子掀掉，袍子脫掉，那時候我的戒心太低了，我也尊重他的專業，他那時候已經走到我後面碰到我的生殖器官，他手直接深入我的免洗褲，碰到我的陰部，我才知道，我那時候很害怕，不知道該怎麼辦，我當下知道已經發生事情，我很害怕不知道該怎麼辦，他還跟我說他在幫我灌氣功，他說他用氣功幫我治療，我跟他說不要碰，接下來他走到前面，他叫我面朝上，我要他拿被子蓋住我的身體，在這過程中，我一直把被子抓著很緊，因為怕曝光，然後他走到前面，他就把被子掀開，看著我的胸部，用手碰我的胸部，那時候我已經臉朝上了，他用手掌來回在我胸部搓揉。除了碰我的生殖器、胸部外，他用手指碰生殖器的時候，也來回碰肛門。他的手指頭有伸進去我的生殖器，進去又出來，他還說你有沒有感覺我在幫你打氣功，我說沒有感覺，你不要再弄了等語（見原審卷第46頁至第53頁）。已明確證述被告在為甲○施行推拿療法時，有以手指插入甲○陰道，並以手指觸摸甲○肛門及以雙手搓揉甲○胸部乳房部位等情，且前後證詞互核一致，所為證詞自屬可信，被告辯稱其無以手指插入甲○陰道云云，不足採信。至甲○另證述「被告當天幫我整脊前並沒有向我出示人體圖形及說明整脊時可能觸碰的部位，他如果有跟我講要觸碰那些部位，我根本就不會同意」等語。惟查，被告於警詢時供述：治療前已告知甲○治療過程中會碰觸敏感及私密部位如會陰穴等，她有問我會陰在何處，我有告訴她於肛門與陰部間，她答應治療等語（見同上偵查卷第10頁），於偵查時供稱：
「我請她換上理療服趴在理容床上，我把她理療衣解開，舖一層塑膠布，兩層棉毯，接著手伸入塑膠布裡先幫她擦上藥油，再把約15包中藥包加熱，加熱後一樣伸入塑膠布裡敷在她頸部、肩膀兩邊、後背脊髓、後背腰、坐骨神經等處，把手放在她頭部幫她調氣還有百會、喉輪、心輪、臍輸、尾閭等穴道氣血」等語（見同上偵查卷第50頁），參以甲○證述被告以手指觸摸甲○陰部、肛門時，猶向甲○稱係在為甲運氣，而甲○對於被告此種行為，係向被告表示不要再碰那些部位，而非拒絕被告再為其推拿等情，堪認被告供述其於治療前有向甲○告知治療方法等語，應可採信，甲○此部分證詞為本院所不採。
㈡被告雖以甲○於警詢證述：「廖嫌他都用手指觸摸我的身體
及陰部」（見同上偵查卷第7頁），於原審證述：「碰到我的陰部」（見原審卷第47頁），而謂甲○對於被告有無以手指插入其陰道之事實，前後證述情節不一云云。惟如前所述，甲○自警詢、偵查迄原審審理時均一致證述被告有以手指插入其陰道內無訛，自不能以部分筆錄記載觸摸陰部、碰到陰部，即謂甲○前後證述不一，而認其證詞矛盾瑕疵全無可採。再被告以其當時雙手沾有推拿藥油，不可能以手指插入甲○陰道，因為會引起甲○疼痛云云。然查，陰道碰觸被告所使用之推拿藥油是否引發疼痛，並無法證明，而甲○於上開證述時，亦無述及其有疼痛的感覺，且甲○亦證稱被告當時手指並沒有很深入陰道，因之被告辯稱其手指沾有藥油，不可能插入甲陰道云云，亦無可採。
㈢甲○於檢察官偵查時已證稱：伊暗自下決定要報警，就打算
不要打草驚蛇，下課後就按照往常一樣（平時我們都是一起走到捷運站搭捷運），裝作沒事等語（見同上偵卷第43頁）。於原審亦證稱：我是9點、10點結束，我確定我平安的時候，我拿起我的電話看，我看到有來電顯示，是我母親有打電話給我，在整脊的時候我的手機放在包包裡面，包包是放在大廳裡面，我沒有辦法接電話，我不記得有無聽到電話有響，但是結束的時候，我有看到來電顯示，我那時候才打電話回去給我母親，我就先回家讓我母親看到我，原本我沒有打算讓我母親知道這件事情，我隱瞞很久；那時候我決定要去報警，我想要蒐證，被告和我剛好也是在同一地方搭捷運，所以我記得那時候在走路去捷運站的時候，我故意問被告一個問題，你修行二十幾年，你是用何方式修行，他說捷運站人很多，不方便講，我那時候覺得我很笨怎麼會被騙等語（見原審卷第50頁）。是甲○既非遭被告挾持限制人身自由，自可從容脫離被告掌握，確定人身安全後，再報警處理，而無須在路上大聲呼救，甲○之處理行為並無違常情，不能以甲○事後係與被告一同離開上址前往捷運站搭車，即謂甲○有同意被告為上開以手指觸摸、插入陰道、肛門及胸部行為。
㈣再被告是否表示會氣功，要幫甲○打通穴道治療身體；抑或
是被告表示甲○是脊椎側彎，需作治療或甲○自己主動提及有脊椎側彎之問題乙節，僅係被告為甲○施行推拿之起因，並非本件爭執重點，不影響事實之認定，自無就上開爭點詳為究論。又依卷附警詢筆錄之記載，甲○係於96年7月10日凌晨3時20分，至臺北縣政府警察局板橋分局報案並製作筆錄（見同上偵查卷第5頁）。雖甲○於檢察官偵查中曾陳稱：……後來當天晚上9點伊就去報警（見同上偵查卷第43頁）。然於原審審理中已詳確說明：（問：當天調理的時間有多長？何時至何時止？）時間已久，我記得是6點半、7點左右開始，到9點或10點結束；……我先回家，讓我母親看到我，我母親就去睡覺，我打電話給我一個以前的老師，要請他陪我一起去警局報案，我有跟他說這件事，他那時候跟我說他帶學生去澎湖，她說如果我要報警的話，要趕快去，那時候我跟他講了半小時電話，掛電話後我就去離我家最近的派出所報警等語（見原審卷第50頁、第51頁）。觀諸甲○在原審之上揭陳述，參以被告在原審亦供稱：第三次是7月
9日晚上6點，先上英文課到6點半；……我在幫她調尾骨的時候，我跟她說你把大腿張開來，有可能我會調你的會陰穴；……她在8點45分有接到她母親的電話，那時候剛好在調曲的時候，那時候已經穿好衣服，因為調理的時候有時間性，所以那時候我有看時間云云（見原審卷第54頁、第55頁）。則甲○在原審所為上揭指訴，及「記得是6點半、7點左右開始，到9點或10點結束」乙節，應非虛構；渠係於96年7月9日晚間遭受被告性侵害，返家後以電話與友人聯絡不久，即前往警局報警，亦毋庸置疑。是甲○於檢察官偵查中所稱「晚上9點」一詞，衡情顯係概略時間，縱有不符，亦不影響其供述之憑信性及本件犯罪事實之認定。
㈤甲○係於96年7月10日凌晨3時20分前往臺北縣政府警察局
板橋分局報案製作第一次警詢筆錄（見同上偵查卷第5頁至第8頁）；再於當（10）日16時50分至板橋分局後埔派出所指認被告，製作第二次警詢筆錄（見偵查卷第4頁正、反面）；上開筆錄均全部附卷，並無任何缺頁，亦無被告及選任辯護人所指「第二次警詢筆錄只有首頁，不見內容」之情事。而被告及選任辯護人在本院前審準備程序中，對於甲○警詢筆錄均已詳確陳明「證據能力不爭執，爭執證明力」等語（見本院前審卷97年6月9日準備程筆錄第2頁），是被告及選任辯護人在本院前審審理中，聲請傳喚臺北縣警察局板橋分局偵查隊之承辦警員，或勘驗甲○之警詢錄音乙節，核無必要。
㈥按刑法妨害性自主罪章所欲保護之法益為個人之性自主意識
，該章有關性交罪之相關條文，第221條第1項強制性交罪所描述之行為情狀為：對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者。第225條第1項乘機性交罪所描述之行為情狀為：對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者。第227條第1項、第3項姦淫幼女罪所描述之行為情狀為：對於未滿14歲之男女為性交者。對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者。第228條第1項利用職權機會性交罪所描述之行為情狀為：對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者。第229條第1項之詐術性交罪所描述之行為情狀為：以詐術使男女誤信為自己配偶，而聽從其為性交者。其中第227條第1項、第3項姦淫幼女罪，係因被害人年齡尚幼，無性自主決定權，縱係得被害人幼女之同意而為性交，仍屬犯罪行為，而由法律設規定加以保護。則第221條第1項強制性交罪、第225條第
1項乘機性交罪、第228條第1項利用職權機會性交罪及第
229條詐術性交罪，乃性交罪之四種基本型態。第一種情境下之被害人，被設定為被強力壓制不得不屈從；第二種情境之被害人，被設定為因不瞭解身陷險境而不知反抗，或者行為人單純利用被害人無能力反抗之情況，而並未製造被害人無反抗能力之狀況；第三種情境之被害人，則被設定為陷入因一定利害關係所形成之精神壓力下而不敢反抗；第四種情境下之被害人則因受詐術而陷於錯誤而不知反抗。該四種基本型態，其本質均為「明顯違反被害人意思」，差別在於實施之方法與強度。第221條第1項強制性交罪，被害人係遭強制力壓制不得不屈從，且強制力源自行為人；第225條第
1項乘機性交罪，被害人不能或不知抗拒之情形則非行為人所造成，只是予以利用；第228條第1項利用職權機會性交罪，被害人並非無能力逃離危險，仍有衡量利害之空間，只是因一方之權勢地位而曲意順從，雖不能認為被害人有接受性交之意願，但行為人為此類性交行為時，被害人意志遭壓抑之強度顯然低於刑法第221條第1項強制性交罪及第225條第1項乘機性交之被害人，其可罰性隨之降低。
㈦再「刑法第228條第1項之對於因醫療或其他相類關係受自
己監督、扶助、照護之人，利用機會為性交罪，並不以行為人係具醫師法規定醫師資格之人，利用其與病患間為醫療行為關係之機會而犯之者為限，尚應包括不具醫師資格之人，利用其與病患間與醫療相類關係之機會所犯在內，此觀該規定之構成要件至明。查被告為傳統整復員及整脊師，此有傳統整復員證書、中國整脊師證書附卷可稽（見原審法院卷第
26、28頁），其平日在台北縣○○市○○路○段○○巷○○號1樓從事損傷、穴道經絡、運動損傷等民間療法傳統整復工作，已據被告自承在卷。被告雖不具醫師資格，惟其為甲○施行民俗療法之推拿整脊行為，甲○聽從其指示，接受其照護及診療，並對其整療行為產生信賴而不敢加以抗拒，故就被告與受診療之甲○關係而言，仍屬「與醫療相類似，而受被告之照護」甚明。又被告非基於正當醫療目的以手指插入甲○陰道內，依刑法第10條第5項第2款規定，為性交。再被告並未施用強制力為上開性交行為，已據甲○證述「廖嫌沒有對我施用暴力」（見同上偵查卷第6頁），而被告未施用強制力，利用此相類於醫療關係之機會對甲○為以手指插入陰道之性交行為，該性交行為本質上仍屬違反甲○之意思，此觀之甲○於遭被告性侵害時，「當下我不知道該怎麼辦」（見同上偵查卷第6頁偵查筆錄），「我那時真的嚇呆了，不知道該如何反應」、「那時我還半信半疑他的話」（見同上偵查卷第43頁偵查筆錄）「我當下知道已經發生事情，我很害怕不知道該怎麼辦」、「那時候我呆掉，我腦筋一片空白，我不知道如何反應」（見原審卷第47頁），足徵甲○係因接受被告之照護及診療，對被告之行為產生信賴，被告違反其意願對其為性侵害行為，甲○基於相類於醫療關係照護關係，不敢加以抗拒而隱忍不發之情，乃灼然可見，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第228條第1項之利用機會性交罪。公訴人認被告係犯同法第221條第1項之強制性交罪，尚有誤會，惟其基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告於以手指插入甲○陰道而性交行為前後，另以手指觸摸甲○肛門及以雙手搓揉甲○胸部等行為，均係當次性交行為之前階或部分行為，均不另論罪。
五、原審認被告犯行明確而為論罪科刑，固非無見。惟查被告係利用相類於醫療關係之機會，對甲○為性交行為，其並無施用強制力，原判決論以刑法第221條第1項強制性交罪，尚有違誤。被告上訴否認有以手指插入甲○陰道及雙手搓揉甲○胸部，並無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院撤銷原判決，自為判決。爰審酌被告利用為甲○矯正脊椎之機會，而為上開性交及猥褻犯行，對甲○身心產生甚大創傷，行為殊不可取，且犯後猶否認部分犯行，然其手段及情節尚非兇殘，素行尚佳，犯後且與被害人甲○達成和解，賠償損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之已使用過之熱敷藥包1包、藥油1瓶，為被告所有供為甲○推拿使用之物，與被告所犯利用機會性交罪具關聯性，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。末按被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其為上開犯行，雖屬法所不許，然其主觀惡性並非重大，其因一時失慮偶罹刑典，經此次偵查審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，且被告於本院本審審理時亦與被害人甲○達成和解，賠償甲○損害，而甲○亦表示不予追究，有和解書一份在卷可稽（見本院更㈠審卷第64、65頁），本院認前開對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，並依刑法第93條第1項第1款規規定，於緩刑期內付保護管束，並依同法第74條第2項第5款規定，諭知緩刑期內並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供180小時之義務勞務，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第228條第1項、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國99年9月21日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官劉嶽承法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王宜玲中華民國99年9月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第228條第一項（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。