裁判字號：臺灣士林地方法院96年易字第1264號刑事判決
裁判日期：民國97年12月05日
裁判案由：背信等
臺灣士林地方法院刑事判決96年度易字第1264號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○
號5樓己○○原名魏筱璘選任辯護人 盧之耘 律師上列被告等因背信等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第15
436號），本院判決如下：
主文丙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
己○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○自民國93年8月21日起，至95年7、8月間，任職於原址設臺北市○○區○○○路○號8樓之7廣和坐月子生技股份有限公司（下稱廣和公司）擔任調理師一職，負責推銷廣和公司坐月子餐，並代表廣和公司與客戶簽約及自客戶處收取款項等業務，為從事業務之人。詎丙○○因資金窘迫，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於94年11月間某日，於客戶 陳淑儀 將丙○○所推銷之廣和公司住院三日餐款項新臺幣（下同）5,600元匯入丙○○之銀行帳戶後，丙○○本應將該5,600元繳回廣和公司，竟變異持有為所有，而侵占入己。嗣丙○○為掩人耳目，又於廣和公司之電腦訂單客戶基本資料管理系統，指示廣和公司臺北廚房將客戶 戴惠雯 於94年4月24日所訂購、並已刷卡繳費5,600元之坐月子餐配送至陳淑儀所指定之亞東紀念醫院4B102號病房，由陳淑儀簽收、用餐。另丙○○復承前不法犯意，於95年2月24日某時許，於客戶 王怡力 將丙○○所推銷之廣和公司關係企業廣和杰凱有限公司（下稱廣和杰凱公司）之三八專案月子餐款項共38,000元匯入丙○○之陽信商業銀行成功分行帳戶後，丙○○本應將該38,000元繳回廣和杰凱公司，復變異持有為所有，而侵占入己。嗣因戴惠雯、王怡力向廣和公司、廣和杰凱公司反應未收到坐月子餐，經循線追查，始悉上情。
二、另丙○○任職於廣和公司期間，本應為廣和公司處理事務，且其與廣和公司間亦約定不得銷售他公司同性質產品，竟於95年1月間，與已離職之原廣和公司調理師己○○（原名魏筱璘）共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由丙○○利用向廣和公司客戶 廖瑀瑄 推銷坐月子餐之機會，違背其任務，而藉機推銷同為經營坐月子餐之樂氏同仁堂生技有限公司（下稱同仁堂公司）產品予廖瑀瑄，並以價格高低、餐點變化及中藥調理等事項告知廖瑀瑄，使廖瑀瑄認知同仁堂公司坐月子餐優於廣和公司，而於95年1月13日，向丙○○訂購18,000元之同仁堂公司坐月子餐。而丙○○接獲訂單後，即將訂單傳真予己○○，再由己○○向同仁堂公司聯繫訂餐、出餐事宜。致廣和公司受有營業利益減少之損害。嗣廣和公司接獲客戶廖瑀瑄反應，始查知上情。
三、案經廣和公司、廣和杰凱公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），除下列二之部分外，雖均屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、又按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至之5之情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決參照）；又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，本質上屬於證人，此項得為證據之共同被告於審判外所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第3923號判決參照）。經查，被告己○○之辯護人以共同被告丙○○、證人丁○○、甲○○、乙○○於偵查中之供述均為審判外陳述，無證據能力云云。然共同被告丙○○、證人丁○○、甲○○、乙○○等人於偵查中於檢察事務官前就被告己○○涉及犯罪之供述，本質上雖屬證人之證述，惟共同被告丙○○、證人丁○○、甲○○、乙○○均業於本院審判期日經具結為證，並經檢察官、被告己○○、辯護人交互詰問檢視其證詞，揆諸上開最高法院判決意旨，共同被告丙○○、證人丁○○、甲○○、乙○○等於偵查中就被告己○○犯罪之供述，已取得作為證據之資格。其於偵查中之供述應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱；訊據被告己○○固坦承曾於廣和公司擔任調理師一職，然矢口否認有何背信犯行，並辯稱：伊已於94年11月起即已離職，但廣和公司卻於94年11、12月各匯入薪資之其帳戶內；又伊離職後雖曾與同仁堂公司接洽，但伊並未至同仁堂公司上班；而伊亦沒有指導丙○○如何批評廣和公司產品，丙○○銷售同仁堂公司商品係丙○○個人行為，與伊無關；而丙○○將同仁堂訂單傳真予伊，係因同仁堂公司之戊○○家中無傳真機，伊僅將訂單轉予戊○○而已云云。經查：
㈠上開事實一之部分，除業據被告丙○○於偵查中及本院審理
時坦承不諱外（分見偵卷第25頁、本院卷第142頁、第160頁上方及第189頁下方），並核與證人即廣和公司客戶陳淑儀於偵查中所證稱：曾向被告丙○○訂購廣和公司之3日坐月子餐，並將5,600元匯款至被告丙○○帳戶內之情節相符（見偵卷第69至70頁）。另證人即廣和公司客戶 戴慧雯 於偵查中亦稱：曾於94年4月間向丙○○預訂廣和公司三日坐月子餐，並已信用卡刷卡繳費，但於生產時並未收到廣和公司產品等語（見偵卷第63至64頁）。又觀諸卷附證人戴慧雯所訂購之廣和住院三日餐訂購單及廣和公司訂餐客戶基本資料管理資料（分見偵卷第42、41頁），該訂購單上之客戶姓名為證人戴慧雯，而送餐地點竟為在板橋亞東醫院生產之證人陳淑儀，當可徵被告丙○○確有未將證人陳淑儀所匯入之5,
600元繳回廣和公司，而將之侵占入己，並將應配送予證人戴慧雯之坐月子餐，指示配送至證人陳淑儀處之事實。再證人即廣和公司客戶王怡力於偵查中曾指稱：曾於95年2月間向丙○○訂購30日之坐月子餐，並將38,000元匯款至丙○○帳戶內，後因遲未收到發票，始打電話至廣和杰凱公司，廣和杰凱公司始另派員接洽等節（見偵卷第25至26頁），且有證人王怡力所訂購之廣和杰凱公司三八專案訂購單及匯款單各1紙存卷可查（見偵卷第6至7頁）。顯見被告丙○○亦有將證人王怡力所匯入之38,000元侵占入己，而未繳回廣和杰凱公司之情，足認被告丙○○前述自白與事實相符，應可採信。
㈡另關於事實二之部分，除據被告丙○○於偵查及本院審理時
坦承不諱外（見偵卷第23至24頁、本院卷第142頁、第160頁上方及第189頁下方），並有被告丙○○與廣和公司所簽訂之委任契約書、工作手則約定書、被告丙○○以電話向廖瑀瑄推銷同仁堂公司坐月子餐之錄音光碟及其通話譯文、廖瑀瑄所簽訂之同仁堂公司御賜品廚漢方養生健康專業調理機構坐月子膳食系列合約書、被告丙○○以「 張淨硯 」名義所印製之同仁堂公司名片、聯絡人為「張淨硯」之同仁堂廣告傳單等在卷可查（分見他卷第9至17頁、第30至44頁、第27頁、第26頁及第28至29頁），亦足認被告丙○○之前述自白與事實相符，堪予採信。再參以上開被告丙○○與廖瑀瑄間之通話譯文，被告丙○○與廖瑀瑄接觸之初，被告丙○○即開始推銷同仁堂公司坐月子餐，而係於談話後段時，丙○○始介紹廣和公司產品供廖瑀瑄選擇，期間被告丙○○雖未嚴詞批評廣和公司產品，但卻以價格高低、餐點變化及中藥調理等事項，使客戶認知同仁堂公司產品優於廣和公司，進而選擇同仁堂公司產品。被告丙○○此舉非但與前開委任契約相背，亦違背廣和公司委任其推銷產品之任務。而廣和公司亦因廖瑀瑄選擇同仁堂公司產品，致受有營業利益減少之損害，應為明確。
㈢被告己○○部分：
⑴被告己○○於警詢、偵查及本院審理時均自承於94年11月間
自廣和公司離職後，曾至同仁堂公司瞭解及接觸坐月子餐銷售事宜，嗣於94年12月1日，曾與同仁堂公司簽約擔任區經理一職等節（分見他卷第58至59頁、偵卷第35至36頁、本院卷第20頁中段、第223頁上方及第222頁下方）。顯見被告己○○自廣和公司離職後，確有至同仁堂公司接觸，並曾簽約擔任區經理一職之事實，當可認定。
⑵再者，證人即廣和公司調理師丁○○於偵查中曾指稱：被告
己○○曾介紹伊至同仁堂公司、因己○○在廣和公司待的不好，而同仁堂公司待遇不錯，己○○就介紹至同仁堂公司擔任銷售經理，並曾帶同至同仁堂公司等語（見他卷第131頁下方至132頁上方）。另於本院審理時亦證稱：被告己○○曾聯繫伊，帶伊與丙○○至同仁堂公司、當時己○○還在廣和，是在看過同仁堂公司之後。都是己○○發號施令、叫我們做什麼之類等語（分見本院卷第162頁上方、第166頁下方）；復參以證人即同為廣和公司調理師甲○○於偵查中亦稱：被告己○○曾打電話予伊說同仁堂公司有工作機會等情，並於本院審理時復結稱：己○○曾僅帶伊至同仁堂公司1、2次等語（見本院卷第196頁上方）；而證人即被告丙○○亦於審理時證稱：被告己○○於廣和公司開始沒有底薪時，曾介紹伊至同仁堂公司，伊與被告己○○於94年12月1日，在同仁堂公司一同簽訂經銷合約，並擔任區經理職務等語明確（分見本院卷第203頁上方、第209頁下方至210頁上方）。是自證人丁○○、甲○○及丙○○之上開證述以觀，被告己○○非但曾與同仁堂公司為接觸，亦曾多次介紹及帶同證人丁○○、丙○○及證人甲○○至同仁堂公司之事實。⑶又查，被告丙○○係以「張淨硯」之名義銷售同仁堂公司坐
月子餐，此觀前開被告丙○○與廖瑀瑄之通話譯文及卷附載有「張淨硯」之同仁堂公司名片及聯絡人為「張淨硯」之同仁堂公司廣告傳單各1份即明。且丙○○於偵查中亦曾稱：
是己○○幫伊做名片，當初己○○帶伊進去同仁堂做時，擔心與廣和會有糾紛，所以另取一個名字等語（見偵卷第24頁上方）。顯見被告己○○係為免糾紛或避免廣和公司知悉，始指示被告丙○○另以「張淨硯」之名對外銷售同仁堂公司產品。另丙○○於審理復證稱：被告己○○介紹伊至同仁堂公司上班，係 向伊 表示可以除了廣和公司之收入外，另可以增加收入等情明確（見本院卷第204頁下方）。而證人甲○○於審理時亦證稱：「（當時己○○介紹你去同仁堂坐月子餐的業務，有無要你把廣和公司的工作辭掉？）沒有」、「（是否要求你向客戶介紹可以推廣兩間公司的坐月子餐？）他只是跟我說有這樣的工作機會，看我有沒有想要增加收入，但我實際上並沒有參加同仁堂的任何業務」、「（你所謂增加收入是多一份薪水嗎？）是的」等語明確（見本院卷第
193頁下方至194頁上方）。是被告己○○除多次介紹及帶同證人丙○○、甲○○與同仁堂公司接觸外，且均以「增加收入」為由，慫恿證人丙○○及甲○○至同仁堂公司，又被告己○○均未提及要求證人丙○○、甲○○先自廣和公司離職，再至同仁堂公司乙節，復於證人丙○○與同仁堂公司簽約後，再指示證人丙○○以「張淨硯」之名義對外銷售同仁堂公司坐月子餐，以避免與廣和公司有糾紛，顯見被告己○○應有以「兼職」為由，向證人丙○○、甲○○等人介紹可藉以至同仁堂公司工作銷售產品以增加收入等事實，應屬明確。
⑷又證人丙○○於審理時曾證稱：（之前在檢察事務官面前你
講到己○○有到同仁堂公司工作，為何你會知道？）因為是己○○介紹我們去同仁堂，一進去就是大家一起作，我出餐的產品訂單都是傳真到己○○他家」、「（廖瑀瑄的合約書有傳真給己○○嗎？）有」、「（是同仁堂公司叫你傳真到己○○家，還是己○○叫你傳的？）應該是己○○叫我傳的」等語屬實（分見本院卷第209頁中段、第210頁中段、第
211頁中段），另證人丁○○於偵查中即指稱：「己○○說如果要出貨或出餐，就傳真到他家去」等語（見他卷第132頁中段），再於審理時證稱：「（之前你在檢察官偵查庭稱說，己○○說若要出貨或出餐，要傳真到他家去，此部分可否解釋清楚些？就是由己○○統籌、出餐」、「（傳真什麼東西？）訂購單、訂餐」、「（你剛才所述內容約在何時提到？）當時己○○還在廣和，是看過同仁堂公司之後。都是己○○發號施令，叫我們作什麼之類的」等語屬實（見本院卷166頁中段以下），且被告己○○亦自承：丙○○曾將訂單傳真至他家（見本院卷第224頁上方）、丙○○賣同仁堂貨品時，沒有離開廣和公司等節（見偵卷第35頁下方）。是被告己○○既先以兼職、增加收入為由，慫恿丙○○至同仁堂公司銷售商品，復為免與廣和公司糾紛，又指示丙○○以「張淨硯」名義銷售同仁堂公司產品、並印製名片、廣告傳單，且知悉丙○○仍於廣和公司任職期間內，並已銷售同仁堂公司產品後，又再指示丙○○將訂單傳真至其住處，當足徵其雖非廣和公司員工，但竟夥同丙○○於丙○○仍任職廣和公司，為廣和公司處理事務之期間，由丙○○違背其任務，銷售同仁堂公司產品予廖瑀瑄，復由被告己○○將丙○○所傳真之訂單向同仁堂公司聯繫訂貨、出餐事宜，其與具廣和公司員工身分之丙○○，有共同違背任務而銷售同仁堂公司產品之事實，至為明確。
⑸雖被告己○○仍以前開情辭置辯，並於偵查中提出其勞工保
險被保險人投保資料明細表、存摺影本、存證信函及郵政匯票等件為證（見他卷第105至114頁），然查：
①本件公訴人係以被告己○○就被告丙○○違背任務銷售同仁
堂之產品予廖瑀瑄之犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，而認被告己○○應與具廣和公司員工身分之丙○○應論以共同正犯，並非就被告己○○任職廣和公司之期間有無違背其任務，而銷售同仁堂商品之事實提起公訴，是被告己○○上開關於其自94年11月起，即已自廣和公司離職等辯詞縱為屬實，亦與本件公訴人所起訴之犯罪事實無涉，是其前開所辯，恐有誤會。
②雖被告己○○另辯稱：從未在同仁堂公司上班云云，然證人
丁○○於本院審理時即證稱：曾看過同仁堂的DM（按即廣告傳單）上夾有「 魏敘安 」（即被告己○○之另名）名片等情（見本院卷第164頁下方）。另參以卷附載有「魏敘安」之同仁堂公司名片1紙（見他卷第138頁），該「魏敘安」名片上所載之行動電話號碼正恰與被告己○○於95年3月4日製作警詢筆錄時之行動電話號碼相同。若被告己○○所辯屬實，則何以同仁堂公司廣告傳單上會夾有被告己○○之名片，而任由收到廣告傳單之潛在客戶，與未曾至同仁堂公司工作被告己○○為聯繫之理？又何以同仁堂公司之人員及他人得以知悉被告己○○之行動電話門號並登載於該「魏敘安」之名片上？是被告己○○上開所辯是否可信，殊值懷疑。
③至被告己○○辯稱：係因同仁堂公司之戊○○家中無傳真機
，伊僅將傳真之訂單轉予戊○○云云。然依卷附載有「張淨硯」之同仁堂公司廣告傳單內即已載同仁堂公司之傳真號碼，被告丙○○若已推銷成功，本可直接將訂單傳真予同仁堂公司，焉有透過己○○轉交之理？是若非被告己○○將丙○○之推銷業績論為其業績之基礎，或由被告己○○全數統籌同仁堂公司坐月子餐之訂餐、出餐事宜，被告丙○○又何需多此一舉而徒增困擾？是被告己○○上開所辯，顯與事實不符，難以採信。
㈣綜上所述，被告己○○所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信
。本件事證明確，被告丙○○、己○○之犯行均堪以認定，自應依法論科。
二、按被告丙○○、己○○行為後，刑法已於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
甲、被告丙○○部分：㈠修正後刑法已刪除刑法第56條關於連續犯之規定，亦即本件
被告丙○○就事實一之2次業務侵占犯行，如依修正後之規定，僅能分論併罰，再定其應執行之刑，此較諸修正前僅論以一罪並加重其刑，並未更有利於被告。
㈡被告丙○○行為時之刑法第336條第2項之法定刑為「6個
月以上5年以下有期徒刑，得並科3千元以下罰金」、刑法第342條第1項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」。查被告丙○○行為時，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但
72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，修正前刑法第33條第5款規定為有利於被告丙○○。
㈢另被告丙○○行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『
實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度臺上字第934號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。
本件被告丙○○係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告丙○○尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定為論述。
㈣再依修正前刑法第51條之規定：「數罪併罰，分別宣告其罪
之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」。然修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。
經比較新舊法之結果，修正後刑法之規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前之規定，定其應執行之刑。
㈤經綜合比較被告丙○○行為後之前揭法律變更，以修正前之
刑法規定對於被告較為有利，本件就被告丙○○部分自應整體適用修正前刑法相關規定。
乙、被告己○○部分：㈠被告己○○行為時之刑法第342條第1項之法定刑為「5年
以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」。查被告丙○○行為時，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，修正前刑法第33條第5款規定為有利於被告己○○。
㈡另被告己○○行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『
實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度臺上字第934號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。
本件被告己○○係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告己○○尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定。
㈢再被告己○○行為時之刑法第31條第1項原規定：「因身分
或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，惟95年7月1日施行之刑法第
31條第1項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。被告己○○與丙○○就上開背信犯行，經比較修正前後規定之結果，雖均以共犯論，然依該等法律效果觀之，可認修正後之法律較有利於被告己○○，依修正後刑法第2條第1項但書之規定，自應適用有利於行為人之法律，即修正後之刑法第31條第1項之規定。
㈣是依上開事項綜合比較之結果，若整體適用修正後刑法之規
定，被告己○○所涉之罪因可適用修正後刑法第31條之得減輕其刑之規定，雖修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告己○○，然相對於若整體適用修正前刑法之規定，被告己○○所涉背信罪之犯行，將無從由本院斟酌得否減輕其刑之情，可認應以修正後刑法之規定較有利於被告己○○，爰依刑法第2條第1項但書之規定，就被告己○○之部分整體適用行為後之法律，即依修正後刑法之規定論處。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及第342條第1項之背信罪，另核被告己○○所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。而被告丙○○2次業務侵占犯行，時間緊接，手法相當、所犯罪名均相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續業務侵占罪。而被告丙○○及己○○就上開背信犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯，雖被告己○○非廣和公司員工，然其與被告丙○○共同實施背信犯行，依修正後刑法第31條第1項之規定，以共同正犯論，並斟酌上情後減輕其刑。而被告丙○○所犯之上開連續業務侵占罪及背信罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告2人之犯罪動機、所得財物非鉅、生活狀況及犯罪所生危害，但均未予告訴人和解，而被告丙○○犯後均坦承犯行，被告己○○猶飾詞否認，並無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，亦應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。本件被告2人於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟被告行為後，新修正之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告2人，則應依刑法第2條第
1項前段之規定，適用上開修正前規定，就被告2人所犯之背信罪各諭知易科罰金之折算標準。又被告2人之犯罪時間均係在96年4月24日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，就前揭宣告刑分別減為如主文所示之刑，並就被告丙○○部分定其應執行之刑，並均依修正前刑法第41條第
1項前段之規定，各諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項、第336條第2項、第28條、第342條、第31條第1項，修正前刑法第56條、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如
主文。本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。
中華民國97年12月5日
刑事第六庭審判長法官汪梅芬
法官楊皓清法官莊明達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官陳慧中中華民國97年12月5日附錄本件論罪科刑依據法條全文刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。