裁判字號：臺灣 臺中 地方法院98年訴字第1781號刑事判決
裁判日期：民國98年09月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第1781號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣臺中看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第713號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表編號1、2、3、5所示之第二級毒品甲基安非他命共肆包，均沒收銷燬之；扣案如附表編號9所示之行動電話手機（含SIM卡壹枚）壹支沒收；未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣貳拾肆萬玖仟元應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、緣甲○○（綽號 阿福 ）在彰化縣 員林 鎮擔任洗碗工期間認識前來用餐之客人乙○○，因而知悉乙○○有第二級毒品甲基安非他命之貨源可供販賣。又 許峯瑋 （綽號 阿瑋 ）與 李谷文 （綽號 阿文 ）、 游佳雯 （按許峯瑋所犯幫助販賣第二級毒品罪，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2153號判決有罪確定；李谷文、游佳雯所犯持有第二級毒品罪，經本院以97年度訴字第2102號判決有罪確定；下稱前案）同居之男女朋友係熟識之朋友，而許峯瑋與甲○○認識，因故獲悉甲○○有第二級毒品甲基安非他命之來源。乙○○、甲○○、許峯瑋均明知甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款所定安非他命相類製品，且為藥事法第22條第1項第1款中央衛生主管機關明令公告之禁藥，不得非法持有、轉讓或販賣，然因李谷文與游佳雯謀議共同出資購買甲基安非他命，李谷文遂以其所有如附表編號7所示之行動電話與許峯瑋所有如附表編號8所示之行動電話聯絡，詢問有無門路購買甲基安非他命，許峯瑋於民國97年2月26日19時11分許，即以上開電話與甲○○所有如附表編號9所示之行動電話聯絡，經甲○○與乙○○聯絡確定有貨源後，即與許峯瑋約定若交易成功，會將其自乙○○無償取得之甲基安非他命與許峯瑋平分，許峯瑋乃基於幫助甲○○、乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，甲○○則與乙○○共同基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由許峯瑋聯絡李谷文至國道一號員林交流道下會合，李谷文即駕駛車牌號碼0000-00號車輛搭載游佳雯前往，抵達後許峯瑋即進入李谷文之車內，與甲○○電話聯絡相約在彰化縣員林鎮火車站附近見面，嗣經甲○○、許峯瑋多次電話聯絡後，於97年2月26日21時35分許（起訴書誤載為96年2月26日），甲○○在彰化縣○○鎮○○路之 小林 眼鏡前，坐上李谷文之車內洽談買賣事宜，甲○○對李谷文開價一兩（37.5公克）甲基安非他命新臺幣（下同）85000元，李谷文則以一次購買三兩為由，要求降為一兩83000元，甲○○因而應允攜帶249000元去試試看，李谷文與游佳雯即當場在車上點算現金249000元交予甲○○，經甲○○帶路至 員林家商 後面之巷內，甲○○即單獨下車，下車後即自行抵達彰化縣○○鎮○○街○○巷○○號之乙○○住處附近，與乙○○碰面後，乙○○乃將欲販賣予李谷文、游佳雯之如附表編號1、2、3所示之甲基安非他命交由甲○○轉交，乙○○另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，將如附表編號5所示之甲基安非他命無償贈送予甲○○，作為甲○○共同販賣本件第二級毒品甲基安非他命之報酬，甲○○並將李谷文與游佳雯所交付之現金249000元交予乙○○收受。甲○○取得如附表編號1、2、3、5所示之甲基安非他命後，即返回上揭由李谷文所駕駛之3253-SX號車上，並將附表編號1、2、3所示甲基安非他命均交予李谷文收受，李谷文取得所購之甲基安非他命後即與游佳雯共同持有之，並駕車搭載游佳雯、許峯瑋離去，甲○○則下車離開。嗣於當日22時50分許，為警先在彰化縣○○鎮○○路與光明街口查獲李谷文、游佳雯、許峯瑋，並在李谷文上揭車上扣得李谷文所有如附表編號6、7所示之紙盒及行動電話手機，另在李谷文乘坐之偵防車上扣得李谷文所有於當日甫向甲○○購得而丟棄在車內如附表編號1、2、3所示甲基安非他命及其所有供其施用及轉讓給許峯瑋所剩如附表編號4所示甲基安非他命（與本案無關）；在許峯瑋身上扣得其所有供幫助販賣毒品甲基安非他命聯絡所用之如附表編號8所示行動電話手機；再於同日23時5分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號員村加油站前查獲甲○○，並扣得其所有分別因共同販賣毒品甲基安非他命所得、供聯絡販賣甲基安非他命所用之如附表編號5所示之甲基安非他命及附表編號9所示之行動電話手機。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、證據能力之說明：㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。是證人甲○○、許峯瑋、李谷文、游佳雯於前案（本院97年度訴字第2102號、臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2153號）偵查及法院訊問時，雖有部分陳述係以被告身分而為供述，均未經具結，然證人許峯瑋、李谷文、游佳雯部分，未據被告及辯護人於本院審理時爭執有何顯不可信之具體情況，且未經被告及辯護人聲請調查該等證人，已屬反對詰問權之放棄；證人甲○○之部分，嗣於本院審理時以證人身分具結作證，並予被告、辯護人詰問、對質之機會，是既已於本院審理中經補正詰問程式，亦堪認已完足為合法調查之證據，是證人甲○○、許峯瑋、李谷文、游佳雯於前案偵查及法院訊問時，以被告身分供述而未經具結之部分，仍應有證據能力。
㈡次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察
官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。
復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人甲○○、許峯瑋、李谷文於偵訊時亦有具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵證人甲○○、許峯瑋、李谷文於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，就證人許峯瑋、李谷文部分，未經被告及辯護人向本院聲請調查，屬反對詰問權之放棄，證人甲○○之部分，則於本院審理時以證人身分具結作證，並予被告、辯護人詰問、對質之機會，堪認已完足為合法調查之證據，是證人甲○○、許峯瑋、李谷文於偵訊時之具結證述，亦均堪認有證據能力。㈢又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性；若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。查證人甲○○於警詢時關於不利於被告乙○○之供述內容，固與證人甲○○於本院審理時具結證述時所改述情節不符，然查諸證人甲○○於警詢當時之筆錄記載及整體查獲客觀情節，其自由意識並無受員警拘束、限制、詐欺或強迫等情形，其於警詢所述堪認係基於任意性所為，而依據證人甲○○於前案警詢、偵訊及法院審理時歷次供述內容，可知證人甲○○與被告乙○○並無任何恩怨嫌隙，理當無刻意設詞誣陷被告乙○○之動機與必要，甚且因自白犯罪而導致自己將遭受刑事追訴及處罰。再者，證人甲○○警詢陳述作成之時間為案發翌日，記憶自較深刻，可立即依據記憶所及陳述事發經過，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告乙○○同庭在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故意為迴護被告乙○○之機會。基上所述，證人甲○○於警詢之供述，客觀上既有上開較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，雖部分內容與其於本院審理時具結證述內容不符，仍應認其警詢之陳述有證據能力。
㈣再按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引用之其餘被告以外之人審判外之供述證據（包括言詞供述、書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。
㈤復按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學
校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。本件卷附之內政部警政署刑事警察局97年5月21日刑鑑字第0970064382號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
㈥另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有
期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第
11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件經本院所引用有關電話號碼0000000000號之監聽錄音，係經本院核准監聽在案，屬依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。
㈦卷附之各該扣押物品照片、蒐證查獲照片等，均係屬機械性
紀錄特徵，亦即透過照相機鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或以數位方式存入特定設備內，再還原於照相紙上，故相片中畫面均不含有人的供述要素；再者，現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性乃透過機械的正確性來加以保障，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故相片當屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，上開照片既係透過相機拍攝後經洗印所得，而與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及辯護人對於卷內所附之上揭各該照片，亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
㈧末者，本件如附表所示之各該扣案物品，係於97年2月26日
晚間，為警先後在前案被告李谷文上揭車上、前案被告李谷文乘坐之偵防車上、前案被告甲○○身上等處所扣得，因均非屬供述證據，而無傳聞法則之適用，且查無任何違法取得之情事，既與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據：㈠訊據被告乙○○僅供稱有於97年2月26日晚間，在其位於彰
化縣○○鎮○○街○○巷○○號住處，將重量約10餘公克之第二級毒品甲基安非他命一包無償交付予證人甲○○收受一節，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊不知道為何證人甲○○誣指其涉有本件販賣毒品犯行云云。指定辯護人亦為其辯護同其意旨。
㈡經查，證人甲○○於前案警詢時即已供稱：「許峯瑋打電話
跟我聯絡，說他有朋友要『東西』...約在員林火車站跟他見面...我上他們黑色休旅車跟他們談。我坐在右後座...許峯瑋跟我介紹李谷文說是他朋友...他邊開車我邊帶路，我一上車許峯瑋就跟我說，李谷文要買三兩安非他命，我就打電話問『阿狗』問他那邊有量是否足夠，他表示有，我就帶他進人員林家商旁邊一條小路，詳細路名我不知道，結果我停在他指定巷口...我跟他們說安非他命每兩開價85000元，許峯瑋跟我說是否可以每兩83000元，我跟他說先把錢給我，我去跟『阿狗』談...錢是由游佳雯包包拿出錢，李谷文及游佳雯分別點鈔湊足249000元交給我，『阿狗』叫我往前開一點。只有我下車跟『阿狗』談，我就跟『阿狗』購買三兩安非他命，『阿狗』另外準備好一錢安非他命給我，是他主動給我的，我沒有開口跟他索取...我跟『阿狗』談了一下（以249000元成交一事），他就爽快的答應，他從草叢中拿出安非他命三兩給我。我就走過去李谷文的車，打開後門我坐了半截坐位，側身我將安非他命交給李谷文，我就跟他說成交，我就轉身離開。」等語在案（詳中縣霧警偵字第0970050730號卷第64至71頁）；復於前案偵查中先後供稱、證稱：「因為貪圖『阿狗』會給我利益，『阿狗』叫我幫他賣毒品，他會有一些毒品給我，這次查扣之一錢安非他命即是『阿狗』給我的，是將三兩之安非他命拿出之際順便給我的。阿瑋先以電話與我所使用之0000000000之手機聯絡，時間為97年2月26日晚間6至7時跟我聯繫，他跟我說有朋友要找我...至員林車站等到後，我就坐『阿文』的車，『阿文』開車，車上還有一名女性...『阿狗』開價一兩85000元，『阿瑋』說是否可以一兩83000元，我說無法作主，我跟他說你先給我249000元，我先去跟對方談，之後我去找『阿狗』談了一會，『阿狗』同意，我便拿三大包及一小包安非他命，小包要給我，我就拿到車上給他。」、「（問：〈提示乙○○照片〉這個人是誰？）這就是我那天跟他買安非他命的人，他打扮的比較紳士，沒留鬍鬚，應該40、50歲，交易地點離火車站很遠，約有1、2公里，那天我沒有看到他開車，那是在員林家商後面有一條巷子，我打電話給他，說有人要東西，我就跟他說人家要三個，他就把東西拿來巷口給我，他自己親自拿過來，沒有用袋子裝，直接拿三包過來，還有一包小包的，錢是他收的。」、「被扣案毒品是向『阿狗』購買，『阿狗』就是乙○○」等語在卷（詳97年度偵字第5690號卷第31至33頁、第65至66頁、第101至102頁）；並於前案法院移審訊問、準備程序及審理時，先後供稱、證稱：「我坐上李谷文的車，許峯瑋跟我講要買安非他命，他問我有沒有，我說我這邊沒有，我要問問找朋友，我說一兩85000元，許峯瑋說能不能算83000元，李谷文就拿249000元給我，因為他要買三兩，我拿了錢去問問看要不要減價，如果願意的話就幫你把東西拿回來。後來我就去員林家商後面的小巷子找綽號『阿狗』的乙○○，拿了三兩分成三包，另外一包是一錢是『阿狗』給我的，作為我幫他交易毒品成功的代價...我就將三兩甲基安非他命拿上車給李谷文...結果他們走不久就被查獲，我也馬上被查獲了」、「他們（指李谷文、游佳雯）點完錢交給我，說249000元，我沒有算，拿到錢，就下車去找乙○○。錢是李谷文點給我的，游佳雯將錢從皮包拿出來交給李谷文，李谷文點完再交給我」、「（問：〈提示警卷監聽譯文一警卷第133頁第4格〉監聽譯文是何意思？）是我與乙○○之對話，意思是說我跟李谷文拿到錢了，我說我現在要上去了，三是指三兩甲基安非他命」等語明確（詳97年度訴字第2102號卷第24至30頁、第101至102頁、第135至149頁、第163至172頁）；並於本院審理時具結證稱：「（問：本案之甲基安非他命是何人交付給你？）就是『阿狗』...（問：你那天向『阿狗』拿多少安非他命？）三兩。（問：你有交付現金給『阿狗』嗎？）有，共交付249000元現金給『阿狗』。（問：你拿到的三兩的安非他命是如何分裝？）分裝成三包，每包一兩重。（問：你後來為警查獲扣案的一小包安非他命，你是如何得來？）也是『阿狗』同時交付給我的，算是送給我的...（問：你向『阿狗』拿三兩的安非他命之前，是否有跟『阿狗』電話聯繫？）有，我告訴『阿狗』我們到了...（問：你所使用之0000000000於97年2月26日21時47分有與0000000000號行動電話通話，對方是否就是你所稱的『阿狗』之人？〈提示警卷P133背面之97年2月26日晚上21時47分監聽譯文〉）是。（問：該次通話內容中你說：『我現在要跟他拿錢上去了，三啦』，是指何意？）三是指三兩甲基安非他命毒品。（問：後來你是否有拿到這三兩的甲基安非他命？）有。（問：錢是否也有交付給『阿狗』？）有。」、「（問：你於本院97年度訴字第2102號、臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2153號案件中，於法官面前所為之陳述，關於你幫李谷文向綽號『阿狗』之人購買249000元之三兩甲基安非他命之陳述內容，是否實在？）均實在。（問：你於上開案件中，警詢、偵查中所言是否實在？）實在。（問：你當時是使用0000000000與綽號『 張董 』即綽號『阿狗』之人所使用之0000000000號行動電話於97年2月26日晚上9時47分聯絡之後，與『阿狗』於○○鎮○○街○○巷附近與『阿狗』完成交易，你取得三兩的甲基安非他命跟一錢『阿狗』所贈與的甲基安非他命，你將三兩的甲基安非他命交給買主李谷文，你免費取得一錢的甲基安非他命，是否實在？）是。」等語綦詳（詳本院卷第51至55頁）。雖證人甲○○於本院審理時，另又證稱：今日無法確定在庭被告乙○○是否即為綽號「阿狗」之人云云，然查，衡諸被告乙○○、證人甲○○歷次所供述渠二人認識情形，可徵證人甲○○係在彰化縣員林鎮擔任洗碗工期間即已認識前來用餐之客人即被告乙○○，並因而知悉被告乙○○有第二級毒品甲基安非他命之貨源可供販賣，渠等早於本案發生前數月即已認識，並有多次接觸，且渠二人間亦無任何恩怨嫌隙，是證人甲○○於前案警詢、偵查及法院審理時，應無始終誤認被告之可能，亦無刻意設詞誣陷被告乙○○之動機與必要；其次證人甲○○於前案警詢、偵查及法院審理時對於「阿狗即被告乙○○」一節之陳述，均查無其自由意識遭訊問者拘束、限制、詐欺或強迫等情形，堪認係基於任意性所為；況被告乙○○亦不否認97年2月26日晚間，有交付第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○收受一節，僅爭執交付之數量及交付之原因，是認證人甲○○於前案及本案關於不利於被告乙○○之供述及證述，應屬實在，且堪採信。
㈢次查，證人許峯瑋於前案警詢時亦曾供稱：「李谷文要我聯
絡甲○○。他要我聯絡甲○○跟他說要買安非他命，我跟甲○○說『阿文』要買，講要買甲○○就知道意思，他要我確認是否要交易，確定的話他才要從斗六來。前後打了二至三通電話給甲○○。」等語在卷（詳中縣霧警偵字第0970050730號卷第52至61頁）；復於前案本院移審訊問及審理時供稱：「是李谷文叫我打電話給甲○○的，我問甲○○說你那邊有沒有，李谷文要買安非他命。他說好，我們就約在員林火車站見面...我們跟甲○○大約在晚上7、8時在火車站前會合，我打電話時間是當天晚上6時左右...我是與李谷文先在員林交流道下面會合，我就改坐李谷文的車子到員林火車站，甲○○在員林火車站前上李谷文的車，我坐後座，李谷文跟游佳雯坐在前座，甲○○坐在後座，在車上他們有講價錢...甲○○就帶我們到員林家商旁邊一條巷子進去購買安非他命，我有看到李谷文拿了一疊錢給甲○○，甲○○就下車，之後他就上了車，他手上拿了幾包東西給李谷文，甲○○就下車」、「（問：上週審理中，你說有談到一兩的價錢，那是何時報價的？）我打電話給甲○○那時，甲○○說的，我說到時價格你們再談。（問：〈提示警卷通訊監察譯文一警卷第134頁〉是否你與甲○○之通話內容？三代表何意？）是。前面的三，代表三兩，八三指83000元，當時甲○○說他一兩只賺3000元，一兩83000元，三兩是249000元...甲○○有說過他每兩要賺3000元，是在李谷文車上當面說的。好像是我說要他算便宜時，他說他一兩才賺3000元。」等語明確（詳97年度訴字第2102號卷第24至30頁、第163至172頁）。再查，上開犯罪事實，亦據證人李谷文、游佳雯於前案偵查及法院訊問時供述在案（詳97年度訴字第2102號卷第137至143頁）；並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證查獲照片等在卷可稽（詳中縣霧警偵字第0970050730號卷第6至10頁、第19至22頁、第81至91頁），且有證人甲○○所有之附表編號9所示行動電話之監聽譯文在卷可佐（詳上開警卷第110至136頁）；此外，尚有如附表所示之物扣案可證。再者，扣案附表編號1至編號5所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，予以編號A1至A5，經檢視均為白色晶體，外觀型態相似，隨機抽取編號編號A1鑑定，檢出甲基安非他命成分，有該局97年5月21日刑鑑字第0970064382號鑑定書在卷可稽（詳97年度訴字第2102號卷第74頁）。是證人李谷文、游佳雯確係經由證人許峯瑋電話聯絡證人甲○○議價後，以249000元之代價，透過證人甲○○向被告乙○○購得如附表編號1、2、3所示之第二級毒品甲基安非他命三包，另被告乙○○復同時將附表編號5所示之禁藥即第二級毒品甲基安非他命一包無償轉讓予證人甲○○收受等情，俱堪認定。
㈣按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均
屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命科以重度刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論。惟因甲基安非他命量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人之理。是以，被告乙○○為附表編號1、2、3所示甲基安非他命毒品之原所有人，而被告乙○○於本院準備程序時曾自承交付予證人甲○○之甲基安非他命為自己所製造，沒有花費什麼成本等語（詳本院卷第17頁背面），又核被告乙○○確因涉犯製造第二級毒品罪，刻正由臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第1512號審理中，且另又慷慨將如附表編號5所示安非他命無償轉讓予證人甲○○收受，可徵被告乙○○所供稱其所有之甲基安非他命成本非高一節，應屬可信，是被告乙○○嗣以249000元之價格賣出如附表編號1、2、3所示甲基安非他命，其於主觀上確有營利之意圖，足堪認定。其次，被告乙○○係透過證人甲○○與買方之聯絡人即證人許峯瑋及買主即證人李谷文實際議價及買賣數量，並直接由證人李谷文交付價金249000元現款予證人甲○○收受，證人甲○○再下車與被告乙○○謀議同意以每兩83000元之價格出售如附表編號1、2、3所示之甲基安非他命，再由證人甲○○直接將毒品親手交付予證人李谷文，證人甲○○主觀上亦有圖謀自被告乙○○處無償取得如附表編號5所示之甲基安非他命作為報酬之利益，凡此足徵被告乙○○及證人甲○○均已參與販賣毒品之構成要件行為，且有意圖販賣毒品以營利之犯意聯絡，至堪認定，是以被告乙○○及證人甲○○為本件販賣第二級毒品犯行之共同正犯，應屬明確。至於證人許峯瑋僅係立於居間介紹之地位，既非實際議價之決定者，復未經手毒品或價金之交付，全案亦無證據證明證人許峯瑋有何基於為自己犯罪之意思或有何參與構成要件之行為，是證人許峯瑋僅係成立販賣第二級毒品甲基安非他命之幫助犯，併予敘明。
㈤綜上所述，被告乙○○空言否認犯行，核與本案證據所證事
實大相逕庭，無足採信。從而，本件事證明確，被告乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李谷文、游佳雯及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠查被告乙○○行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年
5月20日修正公布，並自公布日起算至第3日生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0000000000函參照），該條例第4條第2項之製造、運輸、販賣第二級毒品罪之法定刑由「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，新法並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
㈡次查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品安非他命相類製品，不得非法販賣、轉讓或持有。又安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2月5日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，於75年7月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，且於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，然前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。再藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法；且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理，非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法2者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台非字第461號、97年度台上字第3490號、第2158號、96年度台非字第296號等判決要旨及臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類臨時提案第2、3號結論意旨參照）。
㈢是核被告乙○○販賣甲基安非他命予證人李谷文、游佳雯之
犯行部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其轉讓禁藥即甲基安非他命予證人甲○○之犯行部分，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，檢察官就此部分雖漏未論罪，惟此部分犯罪事實既經詳載於起訴書犯罪事實欄內，且與前述販賣第二級毒品犯行有後述裁判上一罪之法律關係，當為起訴範圍所及，而亦為本院審理之範圍，併此敘明。被告乙○○與證人甲○○間，就本件販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告販賣毒品甲基安非他命，所持有該毒品之低度行為，應為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有之低度行為，亦應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，亦不另論以毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告乙○○係同時交付如附表編號1、2、
3、5所示之甲基安非他命，屬以一交付行為同時觸犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪與轉讓禁藥罪，具有想像競合犯之裁判上一罪法律關係，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第二級毒品甲基安非他命罪處斷。
㈣爰審酌被告於本案發生當時，正因運輸第二級毒品案件案件
，由法院審理中，竟又另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，圖謀不法利益，而無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，且本件販賣第二級毒品甲基安非他命之數量非少，日後如為他人所施用，將嚴重損害他人之身心健康，並使毒品益形氾濫，不僅危害他人之身心健康，亦嚴重殘害國本，且被告於本件犯罪過程中，居於主導地位，惡性顯較共犯即證人甲○○為重，其始終否認犯行之犯後態度，難認有何知所悔悟之意，暨其素行、犯罪手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，並參考共犯甲○○業經前案判處有期徒刑7年4月確定，量處如主文所示之刑。
㈤末查扣案如附表編號1、2、3、5所示之物，分別為被告乙○
○於本件所販賣、轉讓之第二級毒品甲基安非他命，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
又按鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量洛因殘留，業經法務部調查局於93年3月19日以調科壹字第09300113060號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠第334頁）。是前揭第二級毒品甲基安非他命，於鑑定書上所載包裝塑膠袋重，當指依上述方式將包裝內第二級毒品甲基安非他命與包裝塑膠袋分離所得到之包裝重，惟包裝塑膠袋內仍會有微量第二級毒品甲基安非他命殘留。是用以包裝、裝放前揭第二級毒品甲基安非他命之包裝塑膠袋，若與其內所包裝之毒品析離時，其與所殘留之毒品難以析離，自應一併視為毒品，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。本件扣案如附表編號9所示之物，係共犯甲○○所有，用以聯絡本件販賣甲基安非他命所用之行動電話手機（含SIM卡），業據共犯甲○○於前案供明在卷，而行動電話門號SIM卡或RUIM卡之所有權，均於將SIM卡或RUIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函示可稽，是該行動電話手機及SIM卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另被告乙○○及共犯甲○○販賣甲基安非他命所得之249000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條，判決如主文。
中華民國98年9月11日
刑事第十三庭審判長法官楊萬益
法官劉邦繡法官廖慧如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宏清中華民國98年9月11日附表
1、甲基安非他命1包（含袋重37.7公克，驗餘淨重36.28公克）
2、甲基安非他命1包（含袋重約37.7公克）
3、甲基安非他命1包（含袋重約37.8公克）
4、甲基安非他命1包（含袋重約0.9公克）
5、甲基安非他命1包（含袋重約4.3公克）
6、紙盒1個（上有風華字樣）
7、手機2支（含0000000000、0000000000之SIM卡各1張）
8、手機1支（含0000000000之SIM卡1張）
9、手機1支（含0000000000之SIM卡1張）附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。