裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國110年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第18號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蔡承祐選任辯護人曾昭牟律師
楊佳純律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第29462號），本院判決如下：
主文蔡承祐犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年6月。扣案之如附表二所示手機1支沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣23萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑1年6月。扣案之如附表一所示第二級毒品3包均沒收銷燬，扣案之如附表二所示手機1支沒收。應執行有期徒刑3年。
事實
一、蔡承祐意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年7月5日19時許前某時許，使用如附表二所示手機與 陳法伯 聯繫販毒事宜後，雙方達成蔡承祐以新臺幣（下同）23萬元之價格販賣第二級毒品大麻200公克予陳法伯之合意。蔡承祐旋於同年月5日19時許，在高仕高爾夫-綠揚練習場（址設：雲林縣○○市○○路○○○號），先交付大麻100公克予陳法伯，並當場收取販毒價金11萬元，再於同年月6日1時40分許，在 萊爾富 超商斗六鑫雲霸店（址設：雲林縣○○市○○路○○○號），交付大麻100公克予陳法伯，並當場收取販毒價金12萬元。
二、蔡承祐意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年7月6日14時56分許，使用如附表二所示手機與陳法伯聯繫販毒事宜，陳法伯於同年月6日19時40分許為警查獲持有大麻後，蔡承祐於同年月6日21時34分許至同年月8日15時許前某時許，繼續使用如附表二所示手機與配合警方調查而佯為買家並無購毒真意之陳法伯聯繫販毒事宜，嗣雙方達成蔡承祐以23萬元之價格販賣大麻200公克予陳法伯之合意。蔡承祐旋於同年月8日15時許，在民樂立體停車場（址設：新北市○○區○○街○○號7樓）頂樓之241號停車格，交付如附表一所示大麻2包予陳法伯，伺機行動之員警見狀當場逮捕蔡承祐，並查扣如附表一所示大麻2包、如附表二所示手機1支，致該次毒品交易未成功而使蔡承祐本次販賣第二級毒品犯行未遂。
理由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用之被告蔡承祐以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院110年度訴字第18號卷<下稱本院卷>第122-123頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第122-123頁），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時均自白在卷（見109年度偵字第29462號卷<下稱偵卷>第17-19、136-137頁，本院卷第126-127頁），核與證人即購毒者陳法伯於警詢及偵訊時之證詞相符（見偵卷第40-43、171-173頁），並有證人陳法伯持用手機畫面翻拍照片、被告與證人陳法伯之即時通訊軟體「telegram」語音通話內容譯文、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及扣案之如附表一、二所示物品照片在卷可查（見偵卷第23-28頁、第35-38頁、第63-67、71-75頁、第79-85頁），復有如附表一、二所示物品扣案為憑，又如附表一所示扣案物品經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後，均檢出含大麻成分，有如附表一所示鑑定書在卷可按。
(二)被告就事實欄二所示毒品交易內容，於本院審理時供稱：109年7月8日為警查獲，當時我跟陳法伯說我只有大麻200公克，我們約定每公克價格為1,150元等語（見本院卷第127頁），參以被告使用如附表二所示手機內附之「telegram」語音通訊功能與陳法伯聯繫販毒事宜時，曾於109年7月8日11時53分許使用向陳法伯稱「1150」，陳法伯回覆稱：「好，那我們方便哪裡交易啊」，復被告於同年月8日13時53分許向陳法伯稱「兄弟，我跟你講一下，因為你昨天沒回我，我昨天總共帶400上來，然後有人吃了兩百，所以我等一下可能只能給你200，你現在等我20至30分鐘，我去深坑拿貨就過去找你」，再陳法伯於同年月8日14時31分許，使用「telegram」傳送「23萬對吧」之文字訊息給被告，被告旋於同年月8日14時32分許，使用「telegram」之語音通訊功能向陳法伯稱「對對對，23，你要算好喔」，此有前開手機畫面翻拍照片及語音通話內容譯文在卷可稽（見偵卷第54、55、57頁），堪認被告前開所稱事實欄二所示毒品交易內容並非子虛，是以，事實欄二所示毒品交易內容為被告與陳法伯達成被告以每公克1,150元之價格販賣大麻200公克（總價為23萬元）予陳法伯之合意至明。
(三)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。況依被告於警詢所述可知（見偵卷第20頁），其向毒品上游即綽號「肉棒大」之男子販入大麻之價格為每克900元，相較其販毒給證人陳法伯之價格為每克1,150元，其可從中賺取價差之利益甚明，並為其於本院準備程序時所承認（見本院卷第71頁）。準此，被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。
(四)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)新舊法比較部分被告行為後，總統於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業自同年7月15日起施行，本院應綜合前開修正條文對於本案罪刑結果之影響而為比較後，再擇用整體有利於被告之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法。茲說明與本案有關者如下：
1、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件、得科處之法定刑種類，然將有期徒刑下限、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。
2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，經比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。
3、依上所述，基於「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本案比較新舊法之結果，以被告行為時之舊法即修正前毒品危害防制條例之規定對於被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前毒品危害防制條例之相關規定處斷。
(二)論罪部分
1、核被告於事實欄一之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
2、佯裝為買家之 陳法伯虛 與買賣毒品，意在協助員警查緝，雖無購毒真意，但被告本有販毒故意，並從事與陳法伯商議購毒價金金額與數量、洽定交易時、地之販毒構成要件行為，即已著手實行販毒行為，是核被告於事實欄二之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
3、被告上開所犯販賣第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(三)刑罰減輕事由部分
1、被告已著手於事實欄二所示販賣第二級毒品罪而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，就此部分犯罪按既遂犯之刑度減輕其刑。
2、被告於事實欄一所犯販賣第二級毒品罪、於事實欄二所犯販賣第二級毒品未遂罪，於偵查及本院審理時均自白犯行，已如前述，故均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3、被告於偵查及本院準備程序時均供稱本案販毒來源為綽號「肉棒大」之男子等語（見偵卷第20-21、136頁，本院卷第71頁）。經本院函詢後，警方函覆：本大隊於109年7月8日查獲被告蔡承祐涉嫌違反毒品危害防制條例案，復依被告之供述及調查之相關事證，於110年1月15日通知毒品上游綽號「肉棒大」、真實姓名為 盧冠廷 之男子到案說明，盧冠廷坦承替共犯 劉達 販賣大麻予被告，藉以從中牟取不法利益等語，此有新北市政府警察局刑事警察大隊110年1月18日新北警刑毒緝字第1104472073號函在卷可憑（本院卷第49頁）。觀之上開函文檢附之盧冠廷警詢筆錄（見本院卷第53-54頁），盧冠廷於警詢中供認：我是幫劉達運輸毒品給「Kevven」之人（即被告），交易地點都在雲林斗六的萊爾富，交易模式是我將毒品交給「Kevven」，然後「Kevven」將毒品款項給我，我拿到毒品款項，再跟劉達約時間將毒品款項交給劉達；我分別於109年7月6日13時許、同年月7日10時許，在雲林縣斗六市萊爾富鑫雲霸門市旁巷子交付劉達賣給「Kevven」的大麻各200公克，每克單價均為900元，總金額各為18萬元、18萬元等語，經核與被告於警詢中向綽號「肉棒大」之男子購買大麻之時、地、金額及數量均相符（見偵卷第20頁），則警方業因被告供稱而查獲被告於本案所犯販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪之毒品來源之情，可堪認定，故均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，同時有免除其刑規定，得減輕其刑至三分之二。
4、被告就事實欄一所犯販賣第二級毒品罪、事實欄二所犯販賣第二級毒品未遂罪，均依刑法第70條規定遞減其刑。
(四)科刑部分爰審酌被告明知大麻為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，復被告每次販毒之數量及金額均甚高，惟被告於偵查中及本院審理時均已坦認犯行，且被告先前並無因案經法院判處罪刑確定之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第15頁），素行尚佳，暨被告自陳之需扶養約6個月大之幼子之家庭環境、擔任水電工程學徒、每日收入約1,500元之經濟狀況、大學畢業之教育程度（見本院卷第128頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
復事實欄一、二所示各罪均屬販賣毒品犯罪，且行為態樣相仿，動機及手段相近，所侵害者復均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，參酌被告本案販毒次數為2次、販毒實際所得共23萬元，獲得之不法利益甚高。爰就如事實欄一所示販賣第二級毒品罪、事實欄二所示販賣第二級毒品未遂罪為整體之非難評價後，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。
三、沒收部分
(一)犯罪物品沒收部分
1、扣案之如附表一所示第二級毒品大麻3包均為被告所有供其於事實欄二所示販賣毒品所用或預備之物，乃依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於事實欄二所犯之罪之主文項下宣告沒收銷燬。
2、扣案之如附表二所示手機，為供被告與購毒者陳法伯聯繫事實欄一、二所示販毒事宜所用之物一節，業經被告於本院準備程序時陳述在卷（見本院卷第71頁），是上開物品屬供被告犯事實欄一所示販賣第二級毒品罪及事實欄二所示販賣第二級毒品未遂罪所用之物，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於事實欄一、二所犯各罪之主文項下宣告沒收。另就扣案之如附表二所示手機之IMEI號碼一節，因偵卷所附扣押物品目錄表（見偵卷第67頁）與本院卷附扣押物品清單（見本院卷第43頁）就此部分之記載不同，經電詢本案承辦員警，其表示扣案手機之IMEI號碼為000000000000000（即本院卷附扣押物品清單所示手機），偵卷所附扣押物品目錄表所載手機之IMEI號碼為誤載，該誤載之手機僅係供被告與親友聯繫之用，與本案販毒事宜無關，業已發還給被告，此有本院公務電話紀錄表在卷可按（見本院卷第95頁），是以，扣案之如附表二所示手機之IMEI號碼應為000000000000000，附此敘明。
(二)犯罪所得沒收部分被告因事實欄一所示販賣第二級毒品犯行而實際獲有犯罪所得23萬元，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於事實欄一所示之罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳育增偵查起訴，由檢察官李芷琪到庭執行公訴。
中華民國110年3月18日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官洪振峰法官施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官葉芷廷中華民國110年3月22日附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】┌───┬───┬──────┬─────┬─────────┐│扣案物│數量│驗前總毛重、│鑑驗結果│鑑定書││外觀││驗前總淨重、││││││驗餘總淨重。│││├───┼───┼──────┼─────┼─────────┤│煙草│3包│349.66公克、│均檢出含第│法務部調查局濫用藥││││308.67公克、│二級毒品大│物實驗室109年8月5││││308.46公克。│麻成分│日調科壹字第109230││││││13140號鑑定書（見││││││臺灣新北地方檢察署││││││109年度偵字第29462││││││號卷第165頁）│└───┴───┴──────┴─────┴─────────┘【附表二】┌───────┬───┬────────┐│扣案物名稱│數量│保管機關及字號│├───────┼───┼────────┤│手機（IMEI：35│1支│本院110年度刑保││0000000000000││管字第0089號││）│││└───────┴───┴────────┘