裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1764號刑事判決
裁判日期：民國110年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1764號上訴人即被告 蔡承祐 選任辯護人 曾昭牟 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第18號，中華民國110年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第29462號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡承祐明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國109年7月5日19時許前某時許，使用附表二所示手機與
陳法伯 聯繫販毒事宜後，雙方達成蔡承祐以新臺幣（下同）23萬元之價格販賣第二級毒品大麻200公克予陳法伯之合意。蔡承祐即於同日19時許，在高仕高爾夫-綠揚練習場（址設雲林縣○○市○○路000號），先交付大麻100公克與陳法伯，並當場收取價金11萬元；再於翌（6）日1時40分許，在萊爾富超商斗六鑫雲霸店（址設雲林縣○○市○○路000號）前面，交付大麻100公克與陳法伯，並當場收取價金12萬元。㈡嗣陳法伯於109年7月6日19時40分許為警查獲持有大麻後，蔡
承祐於同日21時34分許至同月8日15時許前某時許，使用附表二所示手機與斯時係配合警方調查、佯為買家並無購毒真意之陳法伯聯繫販毒事宜，雙方達成蔡承祐以23萬元之價格販賣大麻200公克予陳法伯之合意。蔡承祐即於同月8日15時許，在民樂立體停車場（址設新北市○○區○○街00號）頂樓之241號停車格，交付如附表一所示大麻2包與陳法伯。伺機行動之員警見狀，當場逮捕蔡承祐，並扣得附表一所示大麻2包、附表二所示手機1支，蔡承祐販賣第二級毒品之犯行因而未遂。
二、案經新北市警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告蔡承祐（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵29462卷第17至19、136至137頁，訴18卷第70至71、127頁，本院卷第69、113頁），核與證人即購毒者陳法伯（下逕稱姓名，見偵29462卷第40至43、171至173頁，本院卷第105至107頁）證述內容相符，並有陳法伯持用手機畫面翻拍照片、被告與陳法伯之
通訊軟體telegram（下稱telegram）語音通話譯文各1份（見偵29462卷第23至28、35至38頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押筆錄各1份、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（見偵29462卷第63至77頁）、查獲現場及扣案物照片1份（見偵29462卷第79至85頁）在卷可稽，復有如附表一、二所示扣案物為憑。又扣案如附表一所示物品，經送鑑定，結果均含第二級毒品大麻成分（淨重308.67公克，驗餘淨重308.46公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室109年8月5日調科壹字第10923013140號鑑定書1份（見偵29462卷第165頁）附卷可參，足認被告上開任意性自白與事實相符。
二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告自承其向毒品上游即真實姓名年籍不詳、綽號「肉棒大」之成年男子販入大麻價格為每克900元，相較其販毒給陳法伯價格為每克1,150元，其可從中賺取價差之利益等語（見訴18卷第71頁），且被告與陳法伯並非至親，竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，由被告將第二級毒品大麻販賣與陳法伯並收取對價，顯見本案販賣毒品犯行，對被告屬有利可圖始願為之，堪認被告就上開犯行，有從中獲利之意圖甚明。
三、被告、辯護人所辯不可採之理由㈠被告及辯護人固辯以：被告係於109年7月5日與陳法伯達成販
賣大麻400至500公克之合意，然因被告手邊暫無足夠之大麻，且陳法伯尚未確定要購買之確切數量，故拆成多次交付，事實一㈠、㈡應屬接續犯之犯行而論一罪云云（見本院卷第27至30、64、69頁）。惟按接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，自一般社會健全觀念上視之，難以強行分開，以視為一個行為之數個舉動，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言。經查，陳法伯證稱：事實一㈠部分，我與被告講好要以23萬元價格購買大麻200公克，惟被告於109年7月5日
18、19時許僅帶大麻100公克，我就先給他11萬元，嗣於翌
（6）日1時許，被告再拿大麻100公克給我，我拿12萬元給他；事實一㈡部分，我於109年7月6日為警查獲後，為配合警方調查，故傳送「昨天買的200已經出掉了，你那邊貨來了嗎」、「我這邊目前要300」等訊息給被告，意思是我要購買大麻300公克，在此之前沒有說過毒品數量等語（見偵29462卷第171至173頁，本院卷第105至107頁），參以被告於109年7月6日22時4分許聯繫陳法伯，先稱「...你看你要多少，你跟我講，你統計好我在叫貨」，復於同月8日先後提及「1150（按指大麻每公克1,150元）」、「因為你昨天沒回我，我昨天總共帶400上來嘛然後有人吃了兩百，所以我等一下可能只能給你200」、「對對對，23（按指23萬元），你要算好喔」等語，有被告與陳法伯telegram語音通話譯文1份（見偵29462卷第35至38頁），足見事實一㈡部分，係陳法伯為警查獲後，被告始於109年7月8日另向陳法伯報價每公克1,150元，並達成以23萬元販賣大麻200公克之合意，是本次與事實一㈠部分係2次獨立之販賣行為，非被告與陳法伯就事實一㈠於109年7月5日達成合意後，分批於109年7月5、8日販賣大麻與陳法伯。被告與辯護人所辯，與事實不符，殊難採信。
㈡辯護人另辯稱：被告就事實一㈠部分向上游購買大麻價格為18
萬元，實際獲利僅5萬元，原審認定此部分犯罪所得為23萬元有誤云云（見本院卷第27頁）。惟按依刑法第38條之1規定，行為人因刑事違法行為所取得之財產或利益，原則上應予沒收；且其範圍，依該規定之立法說明，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之考量，不問成本、利潤，均應沒收，犯罪所得之沒收，自不生扣除成本之問題（最高法院109年度台上字第962號判決意旨參照）。查被告就事實一㈠部分販賣第二級毒品大麻予陳法伯，獲得價金23萬元，揆諸前開見解，自應全數宣告沒收，毋須扣除成本。辯護人所言恐有誤解。
四、綜上，本案事證已臻明確，被告各次犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中㈠修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法未較有利於被告，經比較新舊法結果，自適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定；㈡修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。經綜合比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
二、核被告就事實一㈠部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一㈡部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣第二級毒品大麻前持有或持有純質淨重20公克以上大麻之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告就所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、事實一㈡部分，被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
五、被告就上開販賣第二級毒品既、未遂等犯行，供稱毒品來源係真實姓名年籍不詳、綽號「肉棒大」之成年男子等語（見偵29462卷第136頁，訴18卷第71頁），經原審函詢新北市政府警察局刑事警察大隊，該大隊以110年1月18日新北警刑毒緝字第1104472073號函覆稱：本大隊依被告供述及調查相關事證，於110年1月15日通知綽號「肉棒大」之 盧冠廷 到案說明，盧冠廷亦坦承替共犯 劉達 販賣大麻予被告，藉以從中牟取不法利益等語（見訴18卷第49頁），可見被告供出毒品來源後，員警因而查獲販賣毒品予被告之盧冠廷乙節無訛，爰皆依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
六、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時，均自白本件販賣第二級毒品既、未遂犯行（已如前述），爰就上開各罪，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
七、以上刑之減輕，就事實一㈠部分，先依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，次依毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑；就事實一㈡部分，先依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項遞減其刑，次依毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知大麻為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，復被告每次販毒之數量及金額均甚高，惟被告於偵查中及原審審理時均已坦認犯行，且被告先前並無因案經法院判處罪刑確定之情形，素行尚佳，暨被告自陳之需扶養約6個月大之幼子之家庭環境、擔任水電工程學徒、每日收入約1,500元之經濟狀況、大學畢業之教育程度等一切情狀，分別量處有期徒刑2年6月、1年6月，應執行有期徒刑3年。就沒收部分並說明：㈠扣案如附表一所示第二級毒品大麻3包均為被告所有供其於事實欄二（即本判決事實一㈡，下同）所示販賣毒品所用或預備之物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於事實欄二所犯之罪之主文項下宣告沒收銷燬；㈡扣案如附表二所示手機，為被告犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於事實欄一（即本判決事實一㈠，下同）、二所犯各罪之主文項下宣告沒收，另新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表誤載之手機（IMEI：000000000000000）部分，與本案無涉；㈢被告就事實欄一部分之未扣案犯罪所得23萬元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收及追徵。經核原審認事用法均無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。
二、被告、辯護人持上開辯解，及以原審量刑過重為由提起上訴。惟查：按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。又被告事實一㈠、㈡犯行應予分論併罰，且被告就事實一㈠部分販賣第二級毒品大麻予 陳法佑 獲得價金23萬元，毋須扣除成本，均已說明如前，故被告、辯護人上開所辯，委無足採，被告之上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國110年9月28日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官廖建瑜法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宗志強中華民國110年9月28日附錄：本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一扣案物外觀數量驗前總毛重、驗前總淨重、驗餘總淨重。鑑驗結果鑑定書煙草3包349.66公克、308.67公克、308.46公克。均檢出含第二級毒品大麻成分法務部調查局濫用藥物實驗室109年8月5日調科壹字第10923013140號鑑定書（見偵29462卷第165頁）附表二扣案物名稱數量保管機關及字號手機（IMEI：000000000000000）1支本院110年度保字第1070號（見本院卷第47頁）